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關鍵詞：犯罪死刑限制死刑依賴的價值差額

內容提要：在具體操作模式上，犯罪的死刑適用限制應以嚴格的實質判斷認定犯罪行為的社會危害性，以壓縮犯罪死刑適用的犯罪范圍。同時應合理利用立功制度、妥善處理犯罪中共犯的責任、適當協調死刑與其他刑事措施之間的關系，并嚴格限制減刑與假釋的條件，以減輕預防犯罪對于死刑的依賴程度。犯罪死刑適用限制也應受到限制，應逐步緩慢推進，且須有相應的社會措施同時配套推行。

限制犯罪的死刑適用，須先拷問犯罪死刑適用的現實依據，分析這些依據能否成立，從而為死刑限制提供理論上的空間。在尋找到理論空間后，則需進一步結合立法的規定，為死刑限制適用提供技術上的支持，即分析在犯罪中限制適用死刑應當如何操作。當然，也要注意到當前的社會條件，對犯罪死刑適用進行適當的限制，以實現死刑限制與犯罪預防、人權保障與法益保護之間的平衡，取得最好的效果。

一、犯罪死刑限制適用的理論空間

我國《刑法》第347條規定，對于走私、販賣、運輸、制造具備下列情形之一者可以判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑：（1）走私、販賣、運輸、制造鴉片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他數量大的；（2）走私、販賣、運輸、制造集團的首要分子；（3）武裝掩護走私、販賣、運輸、制造的；（4）以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節嚴重的。

在刑罰正當化的根據之上，當前學術界已確立在承認刑罰以責任為前提的（責任主義）基礎上結合預防目的的理論。這種帶有并合主義特征的觀念在我國得到了承認。在犯罪死刑適用問題上，有必要在這種理論體系中逐一分析死刑適用的空間及其限制。

（一）責任主義提供的理論空間

責任主義要求刑罰與責任相適應，即不得超過責任的范圍科處刑罰。這里的責任，指的是違法與非難可能性相乘所得結果，大體上相當于我國刑法理論中的社會危害性。在責任主義內部，存在兩種對立的觀點，“一是積極的責任主義，即認為必須判處與責任相應的刑罰，預防目的的認可應以此為限；二是消極的責任主義，認為責任僅具有劃定刑罰上限的功能，從預防的角度來講，科以的刑罰在責任程度之下也是可以的。”當前學術界所認可的責任主義是消極的責任主義。

在犯罪的死刑適用過程中，司法實踐也將責任主義作為適用死刑的重要依據之一；但司法實踐所依據的責任主義，主要是積極的責任主義，而非消極的責任主義。而且，在運用積極的責任主義之時，司法機關對責任的認定又過于形式化，簡單地將犯罪的責任與數量劃等號。最終導致了只要犯罪達到司法實踐掌握的數量標準，沒有法定的減輕事由，被告人就有可能被判處死刑立即執行。這種觀念并不能為死刑的適用提供充足的理由：

其一，犯罪中的數量是社會危害性的重要體現之一，但它并非社會危害性的唯一根據。犯罪的數量是體現犯罪社會危害性的基礎，它對犯罪行為的危害程度有很大影響，但它只是影響社會危害性的因素之一。犯罪的危害性，最終體現為對公眾健康的危害。故而，判斷作為死刑適用基底的責任的大小，不能只看的數量，而必須結合行為對公眾健康的威脅程度進行實質判斷。

其二，從限制死刑的立場出發，應當堅持的責任主義必須是消極的責任主義，而不能是積極的責任主義。責任程度極其嚴重，是判處死刑的必要而非充分條件。是否適用死刑，還必須從刑罰目的的角度分析死刑是否一般預防與特殊預防所必須。因此，如果要限制死刑，就必須在極其嚴重的責任的基礎上進一步分析犯罪預防對死刑的依賴程度。

（二）犯罪預防論提供的理論空間

預防論以預防犯罪的目的作為刑罰的正當化根據，這也是刑罰的法定與裁量都必須考慮的重要方面。德國刑法典第46條明文規定量刑“應考慮刑罰對犯罪人將來社會生活產生的影響”，日本刑法典第48條也規定“刑罰應當以有利于遏制犯罪和促進犯罪人的改造更生為目的。死刑的適用應當特別謹慎”。可見德日兩國的刑罰都明確了犯罪預防作為刑罰裁量基準的地位。

刑罰的預防作用，可以表現為一般預防和特殊預防。一般預防是指刑罰預防犯罪人之外的其他人犯罪的功能。特殊預防則是指刑罰抑制犯罪人再次犯罪的功能。這兩方面的功能，都能為刑罰的正當化提供支持。但根據責任主義的原理，“法官當在責任范圍內通過考慮一般預防與特別預防來確定刑種與刑量。”

二、犯罪死刑限制適用的具體方式

從細化責任主義的角度入手，犯罪死刑限制適用的關鍵在于確立合理的評價社會危害性的標準與規則，改變當前偏重形式判斷的做法，縮小死刑的適用對象。從一般預防的角度分析，應在當前制度的框架內合理地利用立功制度、妥善地處理共犯問題、協調死刑與其他刑事措施之間的關系，保證刑罰的必然性，避免一般預防對于死刑的依賴。從特殊預防的角度分析，則應節制對減刑與假釋的適用，以減輕特殊預防對于死刑的依賴。

（一）對犯罪的社會危害性進行實質判斷

犯罪的社會危害性的評定規則，不僅涉及到一般犯罪的刑罰裁量問題，還涉及到罪與罪之間的區分以及既遂與未遂的判斷，這些問題都與死刑的適用有著密切的聯系。在死刑限制適用的話語環境中，主要是為了糾正形式判斷導致的死刑適用圈的擴大，結合犯罪的本質，確立實質判斷的方法。

1．數量與純度的意義

雖然司法解釋一再強調犯罪的審理不能唯數量論，但司法實踐中這種傾向仍很突出。《刑法》第347條第2款第1項的規定僅以數量為標準，但它旨在確立法定刑幅度，而不是判處死刑的充分依據，因此不能對這一規定作形式上的理解，仍必須具體地評測行為的社會危害性。

其次，的價值差額不僅能夠結合的數量與含量，能作為犯罪危害性的量的基準，還能體現出一般預防的必要程度，因為幾乎所有的犯罪都是在牟利目的驅使之下行使的，所涉的價值差額直接體現了需要進行預防的程度。

再次，以的價值差額為基礎，能解決各地犯罪死刑適用標準不統一的問題。司法實踐中，全國各地對犯罪適用死刑標準不一，如對販賣、走私、運輸和制造海洛因的，在湖北省只要達到200克就有可能判處死刑，云南省則需達到500克，但這并不意味著“犯罪死刑適用的無序性”，因為在不同的地區同樣數量的的社會危害可能完全不同。要求全國的死刑裁量服從于一個統一的數量標準，也是唯數量論的體現。

如果能脫離形式化的束縛，結合行為的社會危害性考慮的價值差額，則在當前的司法實踐中可能判處死刑的案件，可以被解釋為不可判處死刑的情形。而且，這些限制都無需推翻當前的立法，需要的只是更新司法觀念。

2．非法持有罪與運輸罪的區分

限制死刑的另一思路，就是合理地解釋各種具體的犯罪，防止將本屬不應判處死刑的犯罪解釋成可以判處死刑的犯罪。出于限制適用死刑的考慮，還必須對可以判處死刑的罪名進行縮限解釋。

當前司法實踐中，最容易導致死刑罪名擴大化的是非法持有罪和運輸罪的區分，對這一問題存在數量說、狀態說與吸毒者實施說三種觀點。數量說認為只要持有的數量超過了個人合理吸食的量就應當認定為運輸罪；狀態說認為，只要在被抓獲當時處于運輸的狀態，就應當認定為運輸罪；吸毒者實施說認為，如果行為人經過檢驗屬于吸毒者，則視為非法持有罪，否則為運輸罪。這些觀點無疑都是從形式化的角度進行理解的，必將導致運輸罪的擴大化，由此導致死刑適用范圍的擴大。

3．犯罪既遂與未遂的區分

犯罪未遂一般不會被判處死刑立即執行，因此，既遂的判斷對于死刑的限制適用具有重要意義。當前司法實踐中的主流觀點遵從形式判斷的方法判斷既未遂，致使其既遂標準過于提前，由此導致了死刑適用范圍的擴大。因此，在既遂與未遂的認定方面也存在著限縮適用死刑的余地，這主要表現在運輸罪與販賣罪既未遂的認定方面。

首先，司法實務界以其為行為犯為由，認為其運輸罪著手即既遂。毋庸置疑，運輸罪屬于行為犯，但這并不意味著運輸罪一著手就已既遂。行為犯也須待行為實施到一定程度之后才能既遂。所有的犯罪，無論是行為犯還是結果犯，都有其對應的社會危害性，而既遂就是各犯罪類型社會危害性充分釋放的形態。

（二）減輕犯罪預防對死刑的依賴

在刑法學的領域內，減輕一般預防對于死刑的依賴，主要靠恰當運用當前的刑法制度以提高刑罰的必然性。這主要包括對立功的認定、對犯罪共犯的處理以及對死刑與其他刑事措施之間的協調等內容。特殊預防對于死刑依賴性的減輕，則須在行刑中節制對于減刑、假釋的運用，以降低特殊預防對于死刑的依賴。

1．立功的認定

對立功進行寬緩化處理的根據，有兩種觀點：一是從法律上認為行為人在犯罪后揭發他人的犯罪事實或提供重要線索、從而得以偵破其他案件，說明行為人痛恨犯罪，故其再犯可能性減小。二是從刑事政策上入手，認為立功有利于司法機關發現、偵破其他犯罪案件，從而實現法的確證。前一理由似乎難以成立，因為立功的成立要件中并沒有對行為人的主觀方面進行限制，因此即便不是出于對犯罪的痛恨、而只不過是出于對刑罰的厭惡提供犯罪線索，也不妨礙立功的成立。但在司法實踐中，以下兩方面的因素嚴重限制了立功的作用，由此導致許多不應當判處死刑的案件被判處死刑：

第一，立功的成立條件把握過于嚴格。司法實踐中，往往只有具備下列情形才認定立功成立：經被告人當場指認、辨認抓獲了同案犯；帶領公安人員抓獲了同案犯；被告人提供了不為有關機關掌握或者有關機關按照正常工作程序無法掌握的同案犯藏匿的線索，抓獲了同案犯等情況。

第二，由于沒有明確公安司法機關在立功認定中的責任，導致被告人提供的立功線索以及提出的立功請求往往難以轉化成立功成果。現實中，公安機關往往以“經費不足”、“提供的線索不能查明”為由，草草結案，因此從被告人掌握的立功信息到立功成立還有很長一段距離。對身陷囹圄的被告人而言，如果沒有公安機關的協助，這一距離就有如天塹。可見，能否立功的關鍵在公安機關。

2．對共犯的處理

犯罪往往以共犯的形式出現，一般而言，大毒梟往往隱藏在幕后，利用前臺“馬仔”實施犯罪。司法實踐中，被抓獲并判處死刑的往往是那些身處底層的人，而真正的毒梟則逍遙法外。而當前的司法實踐往往在主犯未到案的情況下，將在整個案件中處于從屬或輔助地位的人作為主犯處理。使事實上的從犯也具有了被判處死刑的可能，無疑是不妥當的。

從刑罰目的的角度分析，由于在某些犯罪中運輸的人犯罪中處于輔助或從犯地位，起次要或輔助的作用，且參與運輸的大多是社會底層的人員，其犯罪動機是賺取為數不多的經濟利益。對這些人適用極刑，既不能使他們不敢犯罪，也不能震懾那些毒梟、職業毒販。

因此，對于經常出現幕后控制的運輸罪的情形，即對于有證據證實是為他人運輸的，即便所涉犯罪的數量達到適用死刑的數量，基于對其在整個犯罪體系中的地位考慮，一般不應判處死刑。在證明責任方面，只要被告人提供的證據顯示幕后的指使者有可能存在（不需要達到排除合理懷疑甚至優勢證據的標準），公安司法機關有義務查明其所指事實，否則，只能按照從犯處理。

3．死刑與其他措施之間的協調

針對犯罪適用死刑，還必須注重死刑與其他刑罰之間的協調以及刑罰與非刑罰措施的協調。據調查，絕大多數犯罪分子從事犯罪活動都是為了追求非法的經濟利益；僥幸心理與經濟利益的驅動結合，是犯罪的主要心理動因。因此，財產刑對于犯罪的預防具有積極作用。徹底摧毀犯罪分子的經濟基礎，是預防犯罪的重要舉措。如果判處財產刑能夠實現刑罰目的，就不應過于依賴死刑以預防犯罪。

當然，財產刑對于犯罪的預防作用，只有在剝奪犯罪行為本身帶來的經濟利益的前提下才能充分地發揮。因此，必須嚴格執行《刑法》第64條的規定，追繳犯罪分子通過犯罪活動獲得的財物，同時沒收等違禁品和犯罪工具等供犯罪所用之物。如果這些規定不能得到嚴格地執行，則財產刑就不是對犯罪人個人財產法益的剝奪，而是對犯罪收益的（部分）剝奪，這就無法起到懲罰的效果，甚至會鼓勵犯罪分子通過犯罪獲取更多地經濟利益。

考慮到目前的財產刑執行狀況，如果被告人或其家屬積極退出非法所得，繳納罰金和上繳沒收財產，應當視為具有悔罪表現，可以考慮對被告人酌情從輕處罰。這也可以從特殊預防的角度找到依據。中國是一個非常注重親情的社會，家屬通過自身的努力，通過代繳罰金拯救被告人，能起到非常大的感化作用，這種感化作用的特殊預防效果，甚至比監獄的感化效果更有成效。從一般預防的角度而言，犯罪行為給親人造成的巨大經濟負擔和精神痛苦，其威懾效果也非常明顯。

4．減刑與假釋的節制

據調查，犯罪領域內的累犯比例并不高，尤其是經過長期自由刑的犯罪人，再犯的比例非常低。其實，現實中出現的累犯，并不是因為死刑適用不夠，而是短期自由刑的改造效果沒有充分發揮。長期自由刑的改造效果雖然也難以得到保證，但其威懾效果足以抑制犯罪人再次冒險犯罪。限制適用死刑并不一定會導致累犯率的上升，只要替代死刑起作用的自由刑執行的刑期能夠得到保證。這就要求自由刑執行過程中的減刑與假釋能夠受到一定的節制，當然，這種節制是相對于死刑適用限制之前而言。

由于對減刑與假釋適用條件把握不夠嚴格，我國的長期自由刑的執行與死刑之間的間距過于懸殊，不僅觸動了社會公眾的基本公平觀念，也引起了社會公眾對于長期自由刑特殊預防效果的擔憂。因此，如果限制死刑適用，就應在一定程度上嚴格自由刑執行過程中的減刑與假釋的條件。這種嚴格化既要考慮到責任的嚴重程度，也要考慮一般預防與特殊預防的需要。通過長期自由刑的嚴格執行為死刑減壓，基于一般預防與特殊預防的理由呼吁適用死刑的要求就會減弱，就能再為死刑的限制適用挪出一角空間。

三、犯罪死刑限制適用的限制

在當前的社會條件下，限制適用死刑不是毫無限制的。在應當被判處死刑的條件下，如果過多地考慮死刑限制這一目標，必然會導致犯罪的強勢反彈，同時有違縱向的公平觀念。這就要求維持執法的平穩與平衡，只能緩步前行，而不能操之過急。其次，犯罪死刑適用的限制，還有待其他配套措施的采取，不能單純依賴司法機關，甚至不能單純依賴法律，必須全社會的共同努力才能實現。

（一）執法平穩與平衡的限制

對于犯罪的死刑適用，應當保持執法的平穩平衡。因此，死刑裁量的標準，尤其是可以量化的標準，不能在短時間內進行急劇地調整。當前，在死刑限制的呼聲越來越高之時，司法機關主要是通過提高可以量化的標準來限制死刑，在犯罪中典型地表現為提高的數量標準。由于這種模式的單一化，導致死刑限制的視野狹窄。在這種模式下，為了取得限制死刑適用的效果，必然急遽地提升死刑適用的數量標準。這就導致短期內死刑裁量數量標準的大幅提升，這對執法的平穩與平衡造成了很大的觸動。

這種大幅度的急劇變化，導致犯罪的反彈。當前，犯罪形勢嚴峻，多少受到了死刑適用數量標準提升的影響。短期內急劇地提高死刑適用標準，同時沒有能夠通過一定的途徑提高刑罰的必然性，就會導致刑罰的威懾力急劇下降，刑罰的一般預防功能得不到保證，犯罪犯案率上浮。據了解，死刑復核權收回最高人民法院之后，基于對難以通過復核的擔心，有不少應當判處死刑立即執行的案件，沒能判處死刑立即執行，因而引發了犯罪的反彈。

（二）配套措施的制約

刑罰，是社會調控的手段之一，它與其他社會調控方式結合起來共同起作用。犯罪領域內，死刑、其他刑罰以及非刑罰的措施如屋頂之瓦，共同覆蓋著公眾健康以防止其受的侵害。如今要縮減死刑的覆蓋范圍，則與死刑相銜接的其他瓦片必須能夠覆蓋因死刑限縮留下的漏洞。因此，死刑的限縮不是隨意的，它必須有相應的配套措施與之銜接。總體而言，這些配套措施包括以下幾方面：

1．保證刑罰必然性的配套措施

緝毒力量的加強，有利于保證刑罰的必然性。刑罰的必然性一旦得到保障，一般預防對于死刑的依賴自然會有所降低。現在的問題在于，死刑的限制往往是在國際輿論壓力以及政治推動的情形下進行，形成單純的控制死刑適用，配套措施未跟上。

2．保證刑罰可感知程度的配套措施

死刑的可感知程度是當前我國刑罰體系中最高的，因為每一起死刑案件都會在一定的范圍內造成很大的震動。這種短促而激烈的刺激，使死刑的威懾力相對于其他刑罰而言更高。