導語：如何才能寫好一篇地域管轄論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

（7）為什么母親知道這么多的事情，而且米妮來得又是這么的及時？還是母親慫恿仙女去度假？還是母親=仙女？她的美夢又是什么呢？

文中有這么一句“‘我想’米妮大聲說。”為什么米妮要大聲說呢？還是她想要讓誰聽到，一般的，人做了什么虧心的事都不希望有誰知道，可是她卻要大聲說，明顯是想讓人聽到，給她什么，

（8）她想讓別人知道她沒打掃地毯是為了什么？

（9） 文章的重點，星星的對話，是米妮的幻聽嗎？還是真的有過什么呢？

文章說米妮去掃地毯，然后發現了十二塊金幣，可是這樣解釋是不是太牽強了？人來人往的，一定會發現過金幣才對的啊！難道是米妮故意等到這個時候才去注意，還是現在才出現呢？

篇2

我國是多山國家，山地面積約占全國國土面積的2／3，約650萬km2，約有1／3的人口居住在山地。近年來山地城市極端降水發生頻率不斷增加，由于山地地形較陡，地表徑流短時急流而下，加之城市硬化面積大量增加，排水系統建設滯后及多部門管理不協調等原因，城市道路易匯集大量雨水快速下泄，造成城市內澇災害，直接導致嚴重的經濟損失和人員傷亡。傳統“以排為主”處理雨水的方式已不能適應當前山地城市的發展。

2國外道路雨洪管理模式

為緩解城市化帶來的雨洪問題，西方國家在多年的實踐中探索了不同雨洪管理模式，并取得較好的實際應用效果。其中具有代表性的措施包括最佳管理措施（BMP）、低影響開發（LID）、可持續城市排水系統（SUDS）、水敏感性城市設計（WSUD）、可持續基礎設施（SI）、綠色基礎設施（GI）、水環境精明設計（watersmartdesign）和更優場地設計（BSD）等。

（1）最佳管理措施（BMP）。

最佳管理措施（bestmanagementpractices，BMP）是美國20世紀70年代提出解決水質水量等問題的綜合措施，主要強調通過收集、短時儲存或引導雨水按照設計流速滲透進土壤和下游的雨水設施，就近處理雨水，從而減少雨水徑流量、控制徑流速度以及污染物。其主要是在法規政策支持下采用工程性（如滯留池、滲透設施、人工濕地、生物過濾和停留系統等）并輔之以非工程性（如土地使用規劃、垃圾管理、街道清掃等）的措施來達到控制的目的。賓夕法尼亞州的最佳暴雨管理手冊中，專門提出將BMP措施結合道路設計、建設及維護，實現徑流量削減及水質提升。

（2）低影響開發（LID）。

美國馬里蘭州20世紀90年代提出（lowimpactdevelopment，LID）低影響開發策略），強調通過一系列源頭控制措施達到對雨水的管理與利用，總體目標是實現開發前場地的水文狀態，更為強調與景觀結合的生態設計。主要措施包括生物滯留池（雨水花園）、綠色屋頂、雨水罐、透水鋪裝、植被淺溝與過濾帶、洼地、種植器、樹盒、蓄水池、滲透溝、干井等，此類措施同時兼具雨水控制以及景觀或使用功能，尤其適合城市新區開發以及舊城改造，廣泛適用于居住區、道路、公園、商業區等場地。目前已成為應用最廣泛的雨水技術之一，著名案例美國西南十二號大街（SW12thAvenue）和東北錫斯基尤街（NESiskiyou）綠色街道項目，均為“以自然方法管理街道暴雨水”的示范性工程。

（3）綠色道路（greestreets）。

綠色道路將綠色雨水基礎設施（GSI）與低影響開發措施（LID）結合，在道路景觀設計中綜合運用，從而有效控制雨水，減少徑流量及污染，緩解城市內澇同時提升道路景觀和生態環境。最具代表性的如俄勒岡州波特蘭的綠色街道項目及芝加哥綠色小巷項目，已成為道路雨洪控制利用典范。前者的成功之處在于將雨水花園、植物淺溝等生態雨水措施精妙地融入道路景觀設計中，從而形成一個雨水收集、滯留、凈化等多種綜合雨洪控制功能的道路綠化系統。后者是全美迄今為止最大公共道路翻新工程，通過綠色方法對芝加哥城市內超過4000m2小巷改造，將原有硬質鋪地改為透水瀝青或透水混凝土等透水鋪裝，良好的滲透功能使得雨水直接下滲至地下石床，避免積水。改變了原有巷路不堪重負的地下排污系統問題。美國道路建設一直位居世界首位，全美公路里程約650萬km，同時也是世界上擁有高速公路最多的國家，約為9萬km。可以看出其在道路建設過程中，對城市道路及高速公路路面徑流非常重視，并在道路設計手冊中明確體現雨洪控制技術。

3雨洪管理模式對山地道路景觀設計的啟示

3．1轉變建設理念，完善相關法律規范

（1）改變“以排為主”的傳統雨水處理思想。

面對日趨嚴峻的城市內澇問題，不應將希望完全寄托于增加城市硬質排水系統，廣大相關設計師亟須更新設計理念，學習發達國家的成熟技術并本土化應用，將傳統的單一排水設計與單一景觀設計理念徹底扭轉。在進行道路景觀設計之前，充分考慮利用景觀手段緩解雨水問題，營造城市排水的“軟性系統”，減輕城市排水系統的壓力，維護健康自然水循環。

（2）樹立節約水資源的觀念。

雨水資源是寶貴的城市水資源之一，由于長期未得到足夠重視，沒有針對性地設置收集利用設施，致使雨水資源隨著管道系統快速流走，大量城市缺水與內澇問題交織。如能有足夠的節約水資源意識，有目的地設計合理的雨水滯留池、生物收集池、人工濕地等道路雨水收集設施，將為城市節約大量的水資源。這部分水資源還可以反過來澆灌道路綠化以及沖洗道路等，實現良性循環。

（3）完善相關法律法規。

發達國家由于實踐開始很早，相關配套法律較為成熟。近年來我國已經認識到雨洪管理的必要性和重要性，也逐步出臺相關規范，如2006年建設部頒布的國家標準《建筑與小區雨水利用工程技術規范》、2013年出臺的《國務院辦公廳關于做好城市排水及暴雨內澇防治設施建設工作的通知》及住建部《城市排水（雨水）防澇綜合規劃編制大綱》，以及北京、深圳等城市的雨水利用地方規范，均對城市雨洪管理提出了更高的要求。但實際上仍然缺乏系統的城市雨洪控制利用法規，更缺乏城市雨洪管理技術與道路設計結合的政策支持及相關設計規范。目前急需補充雨洪技術在道路設計手冊規范中的空白，促進相關領域設計工作展開有據可依。

3．2設計手法因地制宜

山地城市道路具有以下特點：地形變化大，平面布置形式較為自由，空間豐富；坡度大彎道多，各類水、旱橋涵及護坡、擋土墻、護欄等工程構筑物多；道路與山體結合較為緊密，融為獨特景觀。其獨特性決定了僅靠修復地下管網無法滿足城市雨洪安全。據此，應充分利用特殊的自然條件，包括雨水排蓄系統、雨水滲蓄調控系統以及雨水污染控制系統來構建山地內澇防治及雨水利用系統；同時，針對山地城市普遍布局緊湊、用地緊張的特點，應該采用小型、分散的方式來構建自然雨水滲透系統。結合以上特點及適宜的國外雨洪管理措施，可因地制宜，在山地城市道路綠化中合理設計雨水景觀。

（1）滯留帶———綠地接納雨水。

滯留帶一般呈長條形，外表類似一般的綠化隔離帶，主要用于處理路面徑流。可替代停車場、道路及高速公路中間的綠化隔離帶，達到徑流輸送、凈化及增加下滲，緩解排水管壓力的作用，同時營造較好的景觀效果。滯留帶沿道路縱向分段設置，每段設置溢流口，雨水口設置于綠化帶內，路面高于綠地，雨水口高于綠地而低于路面高程，形成接納雨水的下凹式綠地。道路徑流可進入綠地進行下滲，而多余的雨水可從雨水口排出。滯留帶尺寸較靈活適于用地局限區域使用，也可與植被過濾帶組合使用。

（2）滲透淺溝———雨水“跌水”景觀。

滲透淺溝是兼具雨水收集與截污功能的措施，雨洪徑流通過植被時，流速得到降低，污染顆粒沉淀，有效促進雨水入滲，有一定貯存調節功能，適合污染負荷不高、用地緊張地區使用。可以城市用地布局和道路系統規劃為依據，在城市地塊邊界、道路兩側或硬質地面的周邊地區設置，使其與整個區域的排水系統構成一個整體。同時，由于植物滲透溝渠可以順著山地道路兩側天然的溝渠布置，可以依托地形高差，形成山地天然的“跌水”景觀。

（3）生物滯留池———雨水花園。

生物滯留池是指在低洼區種有灌木、花草乃至樹木的工程設施，主要通過填料的過濾與吸附作用，以及植物根系的吸收作用凈化雨水，同時通過將雨水暫時儲存而后慢慢滲入周圍土壤來削減地表雨水洪峰流量。可廣泛用于城市道路、停車場、庭院、各類小區等場所，用于城市道路的生物滯留池通常位于道路兩邊，可取代傳統的城市道路綠化帶。道路雨水通過道牙缺口進入生物滯留池，與前述滯留帶原理類似，可根據地形、匯水面積及景觀等因素靈活布局。其生態功能較綜合，投入維護成本較低，并且形成的雨水花園景觀效果非常好。此外，在山地城市道路綠化設計中，還有許多措施可以綜合使用，如步行道和停車場多采用透水鋪裝，車流量小的道路可適當采用透水瀝青，滯留樹池、滯留花壇等小型設施等，都比較適合用地緊缺的山地城市。

4結語

篇3

1問題提出和調查結果

1.1問題提出

中國在由二元經濟社會跨入現代經濟社會的過程中，農村人口向城市轉移和城市化發展是一個長期的必然的趨勢。改革開放20多年來，已有大量農村勞動力流入城市，成為城市中“事實上的遷移人口”，在中國城市中已出現諸如“浙江村”之類的移民自發安置形式[1,2]，無論是數量巨大的流動人口還是采取自發安置的“移民”，都已經給中國社會和城市發展帶來嚴重的影響。進入90年代，農村剩余勞動力的轉移已從“離土不離鄉”[3]的就地轉移進入全分離的異地轉移階段，并主要以流入城市地區和發達地區的城鎮為主流[4-8]。目前和今后，在中國城市中將面臨嚴重的移民安置問題。

數量巨大的農村剩余勞動力轉移去何處？在城市中如何吸收安置移民并讓他們能夠融入城市社會？其次還有文化的適應和社會的穩定發展問題。但目前國內的研究集中于勞動力轉移的原因機制和影響分析，對城市外來移民的吸收安置研究薄弱。

1.2城市外來低收入移民

本文界定研究對象為城市外來低收入移民，主要是指從農村來的、在城市中生活了較長時間、戶籍沒有遷移的、素質和收入水平較低但存在預期收益的、待遷移和有長期定居意向的“準移民”。“城市外來低收入移民安置”是從“人類安置”的主要含義出發，主要是期望從解決移民最基本的住房問題角度，來達到在城市安置移民的目的。

1.3城市外來低收入移民的調查特征

本文采取觀察訪談和問卷調查的方式，通過對廣州市和東莞市的一般抽樣調查和50個鎮村的重點調查，獲得合格問卷459份，（占95.8%）。調查發現：近10～20年來，城市外來人口增長速度很快，已接近并超出當地常住人口。在被調查的外來人口當中，男性多于女性，71.1%的人在30歲以下、年齡結構（特別是女性）偏向年輕，70.4%的外來人口接受初中或高中教育，56.8%的外來人口來自農村地區，66.1%的外來人口在城市滯留超過1年以上并且有延長的趨勢，主要就業于第三和第二產業的非正式部門，目前仍屬城市中收入不穩定的中低收入階層。

2城市外來人口現狀居住特征分析

2.1外來人口現狀居住類型

調查表明，目前外來人口在城市中居住類型主要有如下8種（表1），其中住出租屋、住單位集體宿舍、擅自占住和寄（借）住4種主要類型分別占49.45%、25.27%、15.60%和4.84%，合計占95.16%。

表1外來人口的現狀居住類型

Table1Actualoccupancytypeofnon-nativebornlow-incomemigrants

居住類型人數（人）比例(%)

A寄（借）住224.84

B擅自占住7115.60

b1露宿34.23

b2廢棄房屋57.04

Bb3水上船只11.41

b4建筑工棚4563.38

b5自建窩棚1115.49

b6其它68.45

C住旅館招待所20.44

D住出租屋22549.45

d1租公房94.00

d2租私房15167.11

Dd3經營用房125.33

d4租臨時房屋10.44

d5集體出租屋167.11

d6其它3616.00

E住單位集體宿舍11525.27

F住自己購買房屋91.98

G住自建房屋71.54

H其它40.88

*24人沒有回答。

A、寄（借）住。外來人口寄（借）住在親戚、朋友、熟人和主人家，其居住條件相對較好，但易激發寄住家庭的矛盾，居住既不長久也不安穩。

B、擅自占住。外來人口在城市中露宿、占住廢棄的房屋、居住水上船只、在建筑工地搭建工棚、自建窩棚等。擅自占住實質是對土地的“非法入侵”，易受到政府的整治，是一種臨時暫時的居住方式。

C住旅館招待所。在被調查的人中所占比例最小。

D住出租屋。外來人口在城市中租住單位公房、城鎮和農民私房、臨時房屋以及集體出租屋，這已成為外來人口的主要居住方式。由于外來人口的急劇增加，在需求刺激下城市中非正式的租賃市場已經形成。住出租屋已經使外來人口的居住條件略有改善，但常常是盡可能多的人擠住在一間房子里，居住條件仍非常艱苦。

E住單位集體宿舍。比例上僅次于住出租屋的方式。一般工廠均為工人提供集體宿舍，特別是在珠江三角洲的三資企業，在一些私人企業則可能是在工場旁邊隨意搭建一些臨時窩棚供工人居住。集體宿舍一般只允許個人居住，當家屬隨來時只好外出尋找出租屋居住。

F自己購買住房和G自建住房。這兩種方式目前所占比例較小。

2.2外來人口現狀居住特征

2.2.1居住行為特征

目前外來人口短期安置行為趨向明顯。雖居住條件較差，但都表現出極強的忍耐性。實質上多數外來人口在對待住房上只是無可奈何的采取一種暫時的、對付式的辦法來解決。

2.2.2居住狀況

①74.4%的人采取同住方式以分擔租金。②69.7%的外來人口人均實際居住面積低于8m[,2]／人。③多數缺乏基本的設施條件。79.5%的人住房缺乏成套設施，40.4%的人其住房有最基本的獨立廚廁，其他為根本沒有任何設施的工棚、窩棚和水上船只。

2.2.3居住空間分布與景觀特征

外來人口在城市中可分為聚居式和散居式兩種類型，具體又可分為“村莊”聚居型、單位聚居型和遍在散居型。在珠江三角洲的三資和外資企業，單位宿舍的提供只是保證再生產連續進行的一個中間管理環節，居住行為被作為生產行為的一個部分得到集中管理，就象一只只“口袋”將外來人口裝了起來；而在外來人口聚居的“都市村莊”，建筑密度一般在70%以上，“接吻樓”、“握手樓”隨處可見、布局雜亂；村莊基礎設施不完善，通風不暢、采光不足，而由擅自占住和租住形成的窩棚區，垃圾遍地，污水橫流。

外來人口不僅本身居住條件惡化，而且刺激城市非正式的住房租賃市場形成，促使“都市村莊”滿目擴建；而暫時性短期安置則使城市出現二元結構、形成社區分割，已給社會和城市發展帶來嚴重的影響。外來人口在城市中的短期安置行為，應源于中國傳統戶籍管理制度所帶來的移民在身份認同上的障礙；安置問題所以產生在于現有住房制度中，面向中低收入階層的社會住房資源配置不足，或根本沒有意識到外來人口巨大的住房需求。

3自下而上的外來移民自助安置

3.1自助安置的內涵與理論應用

自助(Self-help)安置起源于20世紀初，作為一種理論形式則起源于60年代，后由于世界銀行的肯定和參與，使其成為一種解決低收入階層住房問題的世界性計劃[9,10]。

自助是一種與其它建設系統不同的建設方式。住在這種自助式住房中的個人和家庭必須通過自財政、自勞動和自管理等等參與住房建設過程，這可能是完全自發的、也可以由機構組織發起的。自助安置理論其核心是期望通過解決城市低收入移民階層最基本住房問題來達到在城市安置他們的目的[11～19]。在發展中的拉丁美洲等地區城市化過程中，農村人口盲目流向城市，移民首先面對的是最基本的居住問題；其次由于受教育程度低、難于就業而普遍收入低，更進一步加重了移民安置問題。完全自發的城市“擅自占住”因而成為必然，并嚴重影響城市發展。有組織的自助安置期望通過移民和機構的努力，在解決最基本的住房問題同時，通過提高文化和社會意識，最終在城市安置[10]。

在中國，目前對城市化過程中的農村勞動力轉移和流動人口安置，理論上主要有兩種解決問題的方式：一是“自上而下”的方式。通過建立國家和地方的宏觀調控體系，使流動人口“合理有序”的流動[20,21]。這是一個調控過程沒有到達安置的層次；一是“自下而上”的方式。80年代以后，中小城鎮的發展作為農村剩余勞動力的“蓄水池”發揮了重要的“截流”作用[22]，改革開放15年以來小城鎮累計吸收了3000多萬的勞動力就業[23]。這是宏觀層面上自下而上的問題解決方式；McGee的Desakota模式描述了在較發達的核心區域以自下而上為主的城市化過程[24]。由于非農經濟的迅速發展，這些區域不僅吸收了本地大量農村剩余勞動力，而且吸引了數以百萬計的內地民工[25～28]。這是中觀層面上自下而上的問題解決方式；在這里，試圖構建一種微觀層面上自下而上的方式，主要以外來低收入移民自我依賴為主的安置方式。

3.2交叉分析

對城市外來人口基本特征與現狀居住類型作交叉分析，結果表明：

(1)在現狀三種主要的居住類型中，住出租屋的和住單位集體宿舍的文化程度略高、滯留時間略長，一般主要從事第三產業但住集體宿舍的有更多從事第二產業；擅自占住者以來自湖南和四川的為多，住出租屋的主要來自湖南、廣東、江西和四川，其他來源分散；雖然多數來源于農村地區，但住出租屋和住集體宿舍的有更多來自城鎮甚至城市地區。

(2)在外來人口中，文化程度越低的現狀主要采取方式B和A，初高中及大專以上主要采取E、F和G；滯留時間越短的（1年以下）主要采取B和A，滯留時間較長的（1～3年）主要采取F，滯留時間更長的主要采取E和G；從事第一產業的主要采取G，從事第二產業的以E比例最高，而從事第三產業的則以F和G比例較高；目前儲蓄水平越低的（1萬元以下）主要只能A寄（借）住，儲蓄水平相對較高的主要采取G、F和E；來自湖南、廣西和貴州等省的以B和A比例最高，來自距離較遠的四川、湖北、江西和河南等省的則以E、F和G比例最高，而來自距離更近的廣東其他地區的主要是F和G、或者可能是依靠近親采取A寄（借）住。

顯然，A寄（借）住、B擅自占住和C住旅館招待所更接近暫時性短期安置行為，而D住出租屋和E住單位集體宿舍屬過渡性安置行為，F自己購買房屋和G自建房屋則表達較長期的遷移安置傾向。

3.3解決移民安置問題的一個基本框架

目前采取D住出租屋、E住單位集體宿舍、F住自己購買的房屋和G住自建房屋等居住類型的外來人口可能導向自助安置，以下是一個解決問題的基本框架：

(1)首先要開展自助安置試驗。有兩種結果：其一是導向移民永久城市安置，其二可能因為移民收入積累、家庭牽制和城市適應等問題失敗返回來源地城鎮安置或農村；(2)自助試驗主要有個人和機構兩種啟動方式。由于外來移民收入兩極分化，一些可在一定政策條件下購房安置，一些開展個人自助建房安置；機構自助的發動者可以是企業、地方和社會組織，國內的或國外的；機構自助是解決問題的主體。(3)在空間層面上，合適的自助安置試驗應從發達地區的城市（鎮）和大城市的中間及圈層開始。在試驗過程中，無論是儲蓄收入、文化素質還是城市適應性，移民通過自身積累都會得到提高，其結果：一部分外來移民融入當地城市（鎮），一部分可能由于收入提高以購房安置形式進入大城市，一部分可能由于適應問題回返來源地城鎮安置，當然仍有部分返回農村。

適合自助安置的城市外來人口基本特征如下：年齡在19～29歲或以上，有一定的文化程度（至少具有初高中或大專以上），目前在該地區已滯留一個較長的時間如1～3年或以上，有一定的儲蓄水平（或者接受家庭援助的可能性）如有1～3萬元以上，來自距離最近的地區和反而來自距離相對較遠的省份的外來人口。

3.4住房發展與自助教育

在中國社會經濟條件下，如果政府給予政策上的支持，自助住房生產計劃將是可行的。但同時要使自助超出單純的自助住房生產，關鍵是在自助住房發展計劃中開展自助教育。

通過教育和培訓，不僅希望為成員提供住房和服務設施，而且在于促進一個民主的自管理的整合的城市社會的形成。一般自助教育和自助住房建設如影相隨同時進行（表2）：

表2一般的自助教育－住房發展時間表

附圖

a-A介紹自助合作的規則、組織和功能，介紹機構和自助組織法，討論成員地位和職責；b-B了解住房規劃設計、財政和資助、建設和建筑、組織和管理，討論并參與規劃設計；c-C小規模住房建設的方法、設備和工具使用、建筑技術和合作技巧的理論與實踐培訓；d-D住房擴張、環境和住房維護、住房資源利用的技術培訓，參與成員管理會議；e-貸款償還、會計知識培訓，溝通技巧和職業培訓，社會責任教育等等。

通過自助和自助教育，首先可以解決最基本的住房問題，其次學習與建筑相關的技術知識，提高資金運用和相關的組織管理能力；表達自己的動機期望，認識個人

權利和社會責任，形成一定的社會意識并激發個人潛能；增加與社會的聯系，提高移民對城市生活的適應能力。自助住房建設的過程因此成為自下而上的開發性移民安置過程，自助住房生產模式是自下而上的外來移民安置模式。

4外來移民安置與自下而上的城市化發展

4.1自下而上的城市化內涵

自下而上的城市化，是指發生在農村地域，由基層社區政府發動和農民自主推動的、以農村人口在農村內就地轉移，建立小城鎮為中心的城市化過程[6]。

如果在自下而上的開發性移民安置模式作用下，另一種形式的自下而上的城市化將會出現，與以上對自下而上的城市化的理解不同的是：在地域上，城市化發生發展的地域在城市而非農村；城市化人口來源非來自農村的就地轉移而是異地轉移。但理解大致相同的是：城市化發動的主體來自“下”，即城市化發展投資主體主要來自地方社區和農民群體及個人，以自有和自籌資金為主。

4.2外來移民安置對農村和城市發展的影響

4.2.1外來移民安置與城鄉經濟發展

在開發性移民安置模式作用下，試圖建立一種促進農村社會經濟持續發展的機制：在國家鼓勵自助安置的政策和減少農村土地對外來人口的牽制作用下，通過自助提高外來人口的城市適應能力，實現勞動力的空間異地轉化，農村規模經營和規模經濟發展。外來人口在城市就業將大大促進城市非正式經濟發展。由于開發性移民安置中自助教育的作用，外來移民的文化和社會意識及移民素質等都會得到提高，移民在就業中逐步從就業于非正式經濟部門轉向就業于正式經濟部門的可能性，顯然要大于沒有實施開發性移民安置模式以前，從這個角度看則長期有利于城市正式經濟的發展。

4.2.2外來移民安置與城市空間的有序評價

在開發性移民自助安置中，人口集中和產業集聚是在同一地點同時發生的，這將意味著實質性的城市空間擴張。如果空間位置選擇得當、組織合理、整個開發過程在非完全商業化的前提下來進行，將實現城市空間的有序發展。由于在自助過程中鼓勵自助組內密切的家庭聯系和住房合作建設的開展，通過自助教育提高移民的質素加強移民與社會的聯系，等等，將使所形成的安置“空間連接度”[29]提高，如果通過諸如自助教育、自助規劃和計劃、政府和操作者的作用等組織過程，對內部連接度已較高的住房活動［D=D（資金、土地、設施等）］、產業活動［I=I（非正式的、正式的）］和衍生活動［S=S（教育文化、社會意識等）等按不同的功能屬性和類型結構進行組織，將實現空間的有序發展，形成等級的移民安置空間（圖1）。

附圖

圖1對自助安置模式空間有序發展的認識

Fig.1Knowledgefororderlyspacedevelopmentofself-helpsettlement

4.2.3移民安置與城市社會空間整合

由于在開發性移民自助安置中，鼓勵團結的自助來進行住房建設和相應的活動，可以預見地緣、血緣、人緣和業緣關系將再次成為移民在自助中的聯系紐帶，移民文化將在異地得到發展。自助安置必須充分考慮與移民文化相關的問題，另一方面如果引導不當，在自助中發展的移民文化現象將對城市社會發展帶來不利的影響。

在自助教育下發展的移民文化與在自發的地緣、血緣、人緣和業緣關系基礎上發展的移民文化相比，將可能發生一些質的變化：自助教育使移民無論在與職業、收入相關的經濟層面上，還是在觀念、城市文化認同和心理的歸屬感等文化層面上，其城市適應性將得到大大增強。結果將首先使外來移民在“精神”上實現城市化，其次，移民在文化和社會意識上的質的變化，將最終促進移民與城市的整合，由社會隔膜和社會分割所引起的社會沖突和相應的社會問題將大大緩和。

4.3移民安置與城市化發展

在國家相關政策作用下，經過內外力的交互作用，城市外來移民為發動的主體。資金來源于國際援助、國家長期貸款，并以自助機構獲得的信用貸款和自財政為主要的資金來源。在自助住房建設中同時必須開展自助教育和培訓，從而使自助模式超出一般的住房建設成為一種自下而上的開發性移民安置。三種有利于城市化發展的結果出現（圖2）：

附圖

圖2自下而上的開發性移民安置與自下而上的城市化發展

Fig.2Below-updevelopingmigrantssettlementandbelow-upurbanization

其一，在相應的戶籍制度和農村土地使用制度改革配合下，農村剩余勞動力將通過自助住房建設脫離農村、居住城市，在發達地區的村鎮、城鎮和城市三個層面實現勞動力空間轉化；其二，城鄉社會經濟發展互動反饋。城市非正式經濟的發展，一方面在城市地域通過人口集中和產業集聚使城市空間擴張，另一方面城市正式和非正式經濟的發展將改變城市的經濟結構；其三，在自助教育過程中，移民城市適應性增強、觀眾轉變、文化和社會意識提高，在“精神”上成為城市化的人。城市空間擴張、經濟結構轉化和移民精神城市化構成自下而上的城市化發展。

收稿日期：2001-04-28；修訂日期：2001-05-31

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【摘  要】會計類《對具有法人資格的保險機構的研究》，對財務管理問題進行分析。

【關鍵詞】法人資格；保險機構；財務研究

各國在加入世界貿易組織的博弈過程就形成了一般的貿易規則,體現在保險服務貿易方面就是各國對本國保險市場的開放通常采取的是商業存在的形式,對保險跨境交付很少做出承諾。

這是因為保險產業的特征要求保險提供商對于保險標的要求相對對稱的信息,從而對承保風險、保險費率、準備金比率等保險合同的根本性條款進行會計專業畢業論文有效的評估和衡量,從而降低經營風險和道德風險的產生。

分析基于這樣的原因,保險經營要求具有一定的地域性,在對待海外保險公司的問題上,世界貿易組織成員國通常要求保險公司必須在東道國設立具有法人資格的保險機構才可以開展商業保險業務,并對其企業形式、資本結構、地域和業務范圍做出相應的要求。

如果成員國對跨境交付做出過多的開放承諾,就相當于允許海外保險公司通過東道國境內的人進行保險經營活動,其他市場準入的限制和監管措施就形同虛設。

 

而境外消費由于是東道國居民在東道國國境之外進行的保險活動,分析本國的監管機構沒有管轄權,無法進行過多的直接限制,但是可以通過外匯等其他手段進行間接監管,限制本國被保險人購買海外保險公司的服務,減少資本外流。

自然人流動主要和保險專業性的輔助人員有關,如保險精算、財務、保險指導等專業人員進入東道國進行保險服務活動,這些活動是個人提供自己具有的專業知識和智力性勞動,而且多數是在跨國公司內部進行的,各國通常也沒有過多的限制。

（法律類相關論文或者管理類相關畢業請聯系本站51lunwen.com）

參考文獻:

[1]李若山?法務會計———二十一世紀會計的新領域?會計之友,2000,1:10—11

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[論文摘 要]國際私法上涉外離婚的管轄權沖突現象比較嚴重，源于各國國內法對離婚案件的管轄權確立原則各有不同。目前涉外離婚案件管轄權的沖突，主要還是依靠各國國內法來解決，可以從立法、司法等方面入手。我國現行立法的部分規定，與當今國際社會的普遍實踐不相一致，不利于跨國離婚糾紛的妥善解決，因此建議 參考 國外相關立法和國際慣例，結合我國國情，對我國的涉外離婚 法律 制度加以完善和 發展 。 

 

隨著我國對外交往的日益頻繁，我國的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統、社會經歷、意識形態以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復只能是杯水車薪。完善我國的相關法律制度迫在眉睫。 

離婚的方式一般分為“協議離婚”和“判決離婚”。由于“協議離婚”很大程度上取決于當事人的合意，由此產生的實質性的法律沖突較少出現，故各國出于對當事人意思自治的尊重，對“協議離婚”的內容鮮作規定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權沖突問題進行探討。 

 

一、涉外離婚案件管轄權的沖突 

 

由于涉外離婚案件的審判結果，不僅直接關系到當事人本身的切身利益，同時還涉及到有關國家的社會利益，因此各國都采取立法的形式，盡可能擴大本國法院的管轄權。在管轄權確立的原則上，主要有以下幾種： 

（一）屬地管轄原則 

這一原則主張以案件事實與有關國家的地域聯系作為確定法院管轄權的標準，強調基于領土主權原則，對其所屬國領域內的一切人、物、事件和行為具有管轄權，以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結地等所屬國法院作為有管轄權的法院。所有這些地域聯系中以住所地和慣常居所地標準最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1] 

（二）屬人管轄原則 

這一原則強調一國法院對本國國民具有管轄權，對于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個人身份問題，與本國聯系最密切，所以應該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。（現如今，這些國家也將當事人的住所或習慣居所作為行使管轄權的依據，擴大了管轄權范圍。） 

（三）專屬管轄原則 

這一原則強調一國法院對與其本國和國民的根本利益具有密切聯系的離婚案件擁有專屬管轄權，從而排除其他國家對涉外離婚案件的管轄權。只要一方當事人為本國國民，無論該人在國內還是在國外，該案件只有本國法院才有權受理，而不承認任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對有關本國人的離婚案件主張專屬管轄權。 

（四）協議管轄原則 

基于雙方當事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個國家對離婚案件都有管轄權的情況下，當事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權的法院行使訴訟權利。 

綜觀各國的法律規定，采取單一管轄原則的已不多見，上述各國法律規定中主要就有以住所地管轄為主，國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此，總體來看，有關離婚案件管轄權的確定正逐步走向靈活，向著有利于離婚的方向發展。 

 

二、涉外離婚案件管轄權的協調 

 

司法管轄權是國家行使司法主權的重要表現形式，各國對管轄權的爭奪是導致涉外民事訴訟管轄權沖突產生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權的積極沖突，在現有的立法水平下是不現實的。雖然國際社會就離婚管轄權制定了一些統一國際公約，但這些公約或是區域性的，或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數，影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權的沖突，主要還是依靠各國國內法來解決： 

（一）立法方面 

首先，應盡量減少專屬管轄權的規定。隨著離婚案件的日益增多，各國對離婚的法律規定也越來越寬松。而強調專屬管轄只會導致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認，這是與當前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會損害本國國家或國民的利益，但是這種根本否定外國管轄權的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權，僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權，對與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認，由此可以看出，這種靈活的做法更有利于保護當事人的利益和實現社會的公平與秩序。 

其次，應該考慮國際社會的一般做法，盡量使自己的管轄權規范能得到大多數國家的承認。通常的做法是采用選擇性規范，采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處，就是為當事人在多個有管轄權的法院擇一起訴提供了便利。 

再次，由于協議選擇管轄權能在具體案件中協調有關管轄權的沖突，因此在合理限度內盡量擴大當事人協議選擇管轄法院的范圍，不失為有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、慣常居所地（共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地）、國籍國（共同本國法、夫或妻一方本國法）、婚姻締結地均可以成為當事人協議選擇管轄權的連結點。 

（二）司法方面 

堅持國際協調原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權沖突的有效途徑。

首先，要求各國法院基于內國的有關立法，在司法上充分保證有關當事人通過協議選擇管轄法院的權利，只要有關協議不與內國專屬管轄權相抵觸，就應該承認其效力。 

其次，在外國法院依據其本國法律具有管轄權，且不與內國法院的專屬管轄權沖突的前提下，內國法院應遵循“一事不再理”的訴訟原則，承認該外國法院正在進行或已經終結的訴訟的法律效力，拒絕受理對同一案件提起的訴訟，從司法上避免和消除管轄權的積極沖突。[4] 

此外，在各國都極力擴大本國涉外離婚管轄權的情況下，管轄權的消極沖突雖很少出現，但不可否認的是，管轄權消極沖突不僅僅作為理論問題存在，而且在司法實踐中已經對當事人產生了一定的影響。對管轄權消極沖突中的當事人，法律應予以救濟。被譽為20世紀國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規定管轄權消極沖突的解決，但該法有關“本法未規定在瑞士的任何地方的法院有管轄權而情況顯示訴訟不可能在外國進行或不能合理地要求訴訟在外國提起時，與案件有足夠聯系的地方的瑞士司法或行政機關有管轄權”的規定，為管轄權消極沖突中的當事人提供了司法救濟的可能。《

三、我國的制度分析與立法建議 

 

（一）我國有關離婚管轄權的現行法 

《

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關鍵詞：跨國破產；管轄權；解決措施

一、跨國破產和跨國破產管轄權

（一）跨國破產的含義。跨國破產，又稱涉外破產、越界破產或國際破產，顧名思義就是含有涉外或者國際因素的破產。包含債權人位于國外、債務人位于國外或者債務人的財產位于國外三種情形。具體而言：（1）債權人部分或者全部的位于外國。在此種情況之下，破產程序開始之時就涉及到處于外國的債權人的承認與清償問題；（2）債務人位于外國。在此種情況之下，便會涉及到破產案件的管轄權、法律適用以及破產程序的域外效力等問題；（3）債務人的財產位于外國。這時破產程序就會涉及到外國的財產是否歸于破產財產、選擇適用本國還是外國法律問題。

（二）跨國破產管轄權的重要性。跨國破產案件往往涉及到本國以外的其他國家，因而它具有國內破產案件所不具有的特殊性，因而跨國破產的管轄權問題尤為重要。解決跨國破產案件的管轄權問題是適用法律、使一國法院的判決具有域外效力，得到其他國家的承認與執行的首要條件。

二、跨國破產的管轄權

由于跨國破產牽扯到除本國以外的其他國家，因此就決定了其特殊性及復雜性。首先一點就是涉及到外國法院的管轄權問題，即法院選擇的問題。這在很大程度上決定著案件的結果如何。英國莫里斯這樣描述管轄權的地位：“在英國法律沖突中，管轄權問題處于一個特殊的地位，經常發生這樣的情況，如果管轄權（無論是英國法院還是外國法院）得到滿意解決，法律選擇就不成什么問題了。”

（一）跨國破產的管轄范圍。跨國破產的管轄范圍理論上包括商人破產主義和一般人破產主義。商人破產主義源于拿破侖法典，是指破產法僅適用于商事主體而不能適用于非商事主體，其實質在于只承認商人的破產能力，否認自然人的破產能力。在現代破產法的立法例中，法國、西班牙、意大利、巴西均采用了此種理論。一般人破產主義是指不論是個人還是法人，都能進行破產，實質就在于承認包括自然人在內的所有民商事主體的破產能力。它起源于英國、德國，當代的破產法立法例中美國、日本、瑞士、瑞典均采用此理論。在立法實踐中，《歐盟破產程序規則》第1條第2款規定：“本規則不適用于關于保險公司、信貸機構、經紀類投資公司和綜合類投資公司。” 《跨國破產示范法》也規定：“本法不適用于涉及此處標明在本國受特別破產法規管制且本國希望將其排除于本法之外的任何類別的實體，例如銀行或保險公司的程序。”

在跨國破產的管轄范圍上，上述兩部法律沒有將“銀行、保險公司、投資公司或共同投資公司”等的金融機構囊括到其范圍之內，稍顯不妥。因為在經濟全球化的今天，銀行等金融機構所發揮的作用已經舉足輕重，明確約定金融機構類適用的破產程序對于最大化破產財產價值就更有意義。所以，理應確定以上機構債務人也同樣受國內外一般破產規則的管轄。

（二）跨國破產的地域管轄

1、債務人主營業地管轄。以債務人的主營業地作為確定管轄權的首要選擇，這是大多數國家通行的做法。首先，主營業地是債務人生產、經營、管理的主要場所，債務人的債權債務關系多發生于主營業地，選擇主營業地管轄有利于法院查清楚當事人之間的債權債務關系；其次，債務人的財產、會計資料等文件多于主營業地保存，主營業地法院管轄為清算債務人的債權債務關系提供了良好的條件；第三，債務人的業務活動對主營業地的經濟發展有著重大影響。例如，在日本，破產案件首先由債務人主營業所所在地地方法院專屬管轄。如果債務人在國外也有主營業所時，則由其在日本的主營業所所在地地方法院專屬管轄。只有缺少主營業所所在地這個連結因素時方考慮其他因素，如普通審判籍所在地、債務人財產所在地等。

2、債務人住所地管轄。在跨國破產案件的各種管轄標準中，很多國家將債務人住所地作為首要的連結因素，各國一般將法人注冊地、主要辦事機構所在地視為住所。由于住所地與債務人的經濟聯系更加密切，從破產程序的目的來看，更有助于實現債權人公平分配債務人財產的目標。

由于承認住所地破產往往是以假設債務人的主營業所與其慣常居所或法定住所一致為前提的，但如若公司等商業主體通過改變住所地對管轄權進行法律規避，以此選擇對其有利的管轄法院，則結果可能大為不同。在大部分國家的立法中，故意進行法律規避是不被允許的，并且故意進行法律規避則意味著住所地不再是利益中心所在地，也就失去了住所地作為確定管轄權存在的價值標準。因此，如果有證據表明債務人的利益中心位于其他地方，破產案件的管轄權也會發生相應的轉移。

3、財產所在地管轄。財產所在地管轄是典型的“長臂管轄”。破產程序的焦點就是著重保護債權人的利益，從債務人的財產中得到債權的滿足，因此其中的關鍵因素“財產”的所在地就成為債務人住所地和主要營業地之外的重要連接因素。現在越來越多的國家和地區，如美國、英國、日本、德國、中國香港等都已經承認了這種管轄權。

4、國籍國管轄。國籍國管轄作為一個補充因素，是著眼于對人的管轄，法國等一些國家依據當事人的國籍來選擇破產案件的管轄權。

（三）跨國破產的級別管轄。跨國破產的級別管轄主要是劃分上下級法院之間管轄案件的分工和權限。各國對此的規定也有所不同。以英美為代表的國家本著謹慎的態度，主張確立由上級法院或者專屬法院作為一審法院，而以德日為代表的國家則倚重于案件審理的簡便、快捷，主張將下級法院作為一審法院。鑒于跨國破產案件的復雜性及特殊性，若單純的將上級法院或者專屬法院作為一審法院可能會導致程序的繁雜和訴訟時間的延長，將下級法院作為一審法院又會面臨下級法院欠缺對破產案件復雜性的考慮。但是，由于跨國破產案件所涉及的財產數額和影響程度都更為顯著，因此權衡訴訟效益和訴訟效率兩者，前者顯然更為重要。所以，設立專門針對破產案件的破產法庭，配備專門的破產法官是值得借鑒的制度。

三、跨國破產管轄權沖突的解決

由于跨國破產涉及到除本國以外的其他國家，而各國在相關的司法制度上也存在或多或少的差異；另外，各國司法制度的獨立性，以及國家主權原理（對同一個債務人的破產，只要與本國及其利益發生聯系，哪個國家也不愿輕言放棄管轄權，反而盡量擴張管轄權，唯恐失去保護本土利益的機會。在這種主權觀念支配下，迄今為止，也沒有在全球范圍內形成有約束力的國際公約）均決定了矛盾沖突的存在。筆者認為，解決跨國破產的管轄權沖突可以采取以下措施：

（一）各國應遵循“國際禮讓”原則和“不方便法院原則”。國際禮讓原則，是指一國法院處于禮讓而拒絕行使本國法院的涉外民事管轄權，其并不是主權的讓與而是國際主權的主動行使，是法院基于國家關系和國際利益的考慮，并且為了實現管轄權的國際協調而主動進行的自我約束。不方便法院原則，其含義是當存在一個更加適合的管轄地時，給法院提供一個自由裁量并因此防止當事人跨國挑選法院的機制。

充分遵循上述兩個原則，恰當地行使自由裁量權，找到“最充分聯系”的管轄法院，充分發揮國際社會合作的優勢，以此減少由于沖突所造成的損害。

（二）以國際條約限制管轄權沖突的發生。締結國際條約，統一規定確立國際管轄權的依據，通過國際條約和雙邊協議可以很有效的對各國的義務進行規制，是解決管轄權沖突問題上最為直接也是最為有效的一種手段。國際條約統一了管轄權標準或限制管轄權的范圍，不僅約束成員國，對非成員國也起到一定的引導作用，這樣在一定程度上對抑制各國跨國破產管轄權的膨脹有著積極作用。例如，歐洲的一系列破產公約：《歐共體1982年草案》、《1990年伊斯坦布爾公約》、《歐盟破產程序公約》、《歐盟破產程序規則》以及解決沖突的四大條約（《布斯塔曼法典》、《關于船舶碰撞管轄權公約》、《協議選擇法院公約》、《關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》）等。

（三）協商解決個別案件。由于跨國破產案件的特殊性，在其他方法不能夠有效解決管轄權沖突問題時，通過擁有管轄權的法院之間進行合作協調解決管轄權沖突也不失為一種協調沖突的有效途徑。這種管轄權的協調其實是與跨國破產中的司法協助以及域外效力的承認與執行是緊密相連的。“讓各國在‘雙贏’的驅動下放棄了保守的主權主義，是國際合作理念在跨國破產管轄權沖突協調過程中的充分反映。”

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篇7

論文關鍵詞 司法公正 管轄權異議 程序公正 提起主體

司法公正是現代司法理念的核心之一，當程序公正與實體公正相沖突時，應首選程序公正，以實現真正的司法公正。管轄權異議的提出是當事人行使訴訟權利的一種表現，是實現程序公正的途徑之一。受我國“重實體，輕程序”的傳統影響，我國的管轄權異議制度并未得到很好的構建，對管轄權異議提出主體界定模糊，僅以“當事人”一詞概括之，為此，筆者以司法公正為支點，在本文中對該問題進行闡述。

一、被告能否成為管轄權異議主體

對于被告能否成為管轄權異議主體，學術界基本沒有爭論，均認為被告是管轄權異議主體。為什么被告理所當然享有管轄異議權？在筆者看來，至少有以下兩個理由：首先，給予被告管轄異議權是現代司法理念之一——司法公正的充分體現。原告在提起訴訟的時候，對于管轄法院已作了自己的判斷，對于多個法院可以管轄的情況，原告也對之做了全盤考慮，選擇了最利于保護自己利益的法院。由于民訴法的精神之一就是平等，立法不追求絕對的實體平等，但是在制度的設置上卻應給予相對的平等，給當事人有個獲得平等的平臺，這就要求我們在構建法律制度時傾注平等的思想，達到人人有機會獲得公正地對待，在訴訟權利上，原告擁有了選擇起訴法院的權利，這無形中剝奪了被告的訴訟權利，因此輔之于管轄權異議制度，就使這種“不公平”得到了平衡，從而也達到了程序公正。或許有人會認為這是一種多余的考慮，因為從整個社會來考慮，總體還是達到了平衡的，這是由于公民難免會在某一案件成為被告，而在另一案件就是原告。然而，在筆者看來，所謂的平等平衡，并不是使某一部分人在某個時候獲利而在某個時候失利來達到平等平衡的，而是使每一個人在每一案例中都能得到公正地對待，是每一個案的公平組合成社會的整體公正。因此應給予被告管轄異議權，否則在程序公正上就有失偏頗。再者，由于原告對管轄法院的理解難免會有錯誤，或者為了自身的利益惡意制造了一些所謂的管轄依據，而結果選擇了無管轄權的法院，在這種情況下，如果賦予被告管轄異議權就可以減少出錯及原告惡意而得逞的機會。這事實上在實體上給原、被告公正的機會。因此，毫無疑問，賦予被告人管轄異議權是司法公正的表現。

二、原告可否成為管轄異議權的主體

對于原告是否可成為管轄異議權主體，在當前理論界并未形成共識。綜觀各種學說，至少存有以下幾種觀點：（1）原告并沒有管轄異議權。理由是受訴法院是原告選定的，如果其認為法院沒有管轄權，其可在起訴之時選擇有管轄權的法院。 （2）原告應享有管轄異議權。這又有以下不同看法：一是原告在地域管轄中不享有管轄異議權，但在移送管轄和指定管轄中，原告對其訴訟被移送或被指定的情況享有管轄異議權； 二是認為原告對級別管轄和反訴中的牽連管轄有權提出管轄異議，案件被合并后原告也有權提出管轄異議； 三是認為在被告提出管轄權異議后，法院裁定管轄權異議成立并將案件移送有管轄權的法院審理的，原告可以對此上訴，從而享有管轄異議權；再是法院依職權將案件移送有管轄權的法院，原告享有管轄異議權；被追加的必要共同原告享有管轄異議權； 四是認為除了原告在起訴選擇管轄法院有誤時有權提出管轄權異議、被追加的共同原告也有管轄異議權外，原告在其他情況下，只要管轄權發生變動，均有權提出管轄權異議。

對于以上觀點，筆者贊成第四種觀點。事實上，應賦予原告管轄異議權，這不但是為了更好地維護原告的合法權益，更是為了體現司法公正。在筆者看來，原告在以下幾種情況應該被賦予管轄異議權：

一是對于原告自己選擇受訴法院的情況中，原告認為管轄確有錯誤的，其可以提出管轄異議權。或許有人提出反駁：原告已經依其訴訟權利向人民法院提起了訴訟，在起訴之時即對自己的選擇有一個決定權，如果再賦予其管轄異議權，難免有反復無常拖延時間之嫌，令訴訟如兒戲一般。對此，筆者認為，原告在提起訴訟之時確實已經有了一次選擇權，然而卻不可避免會出現原告因客觀或主觀原因而判斷錯誤，因此應賦予管轄異議權以糾正管轄錯誤，這不僅是對立案時出現錯誤的一個補救途徑也是給原告權益保護的另一程序，因為程序是否公正往往直接影響實體是否公正，程序可以影響到當事人的實體利益。不但如此，給予原告管轄權異議并不會引起原告反復無常的舉動，因為原告提起訴訟無非是希望其與被告間的糾紛能盡快得到一個司法上的解決，如果他想拖延時間就無需提起訴訟便可達目的。因此，為實現司法公正，更好地保障當事人的利益，即使是原告主動選擇了受訴法院也應該有管轄異議權。

二是對于原告在選擇了受訴法院后，被告提起管轄異議權并被人民法院認定而將案件移送到其他法院管轄的情況，原告應具有管轄異議權。按照我國民事訴訟法的規定，當事人對于人民法院對管轄異議作出的裁定有上訴權，即當事人對人民法院作出的管轄決定有再次的管轄異議權，這當事人當然包括了原告。也許有人會提出，對于裁定提起的上訴并不是管轄異議權，而是我國法律賦予當事人程序上的一種救濟權，正如對判決的上訴權。其實這種想法產生的原因是對管轄權異議的概念不明確導致的，他們認為所謂管轄權異議，是指“當事人認為受訴人民法院對該案件無管轄權，而向受訴人民法院提出的不服該人民法院管轄，要求變更管轄法院的異議申請。” 正是他們將管轄權異議局限于向受訴法院提出的異議申請，因此，將向上級人民法院提出的對下級人民法院就管轄異議作出的裁定提起的上訴排除在管轄權異議之外，這并不科學，筆者認為管轄權異議不僅包括向受訴人民法院提出的申請，還包括原告向上級法院提起的對下級法院作出移送案件裁定的上訴，這是因為，原告提起上訴，其實就是不服案件歸另一法院管轄，是對另一法院管轄權的異議，因而它應屬于管轄權異議的一種。

三是對于人民法院依職權將案件裁定移送給有管轄權的法院的情況，原告也應具有管轄異議權。這是因為法院依職權移送案件，與原告當初選擇管轄法院的初衷相違背，為了體現司法公正，在程序上賦予各當事人平等權利，應該給原告對受訴法院移送案件提出異議的權利。

四是在共同訴訟中，共同原告可以分為申請參加的共同原告和法院依職權追加的共同原告，其中申請參加已經開始的案件的共同原告由于其可選擇另行起訴，因此其選擇加入已經開始的案件則證明其已接受受訴法院的管轄，故并不存在管轄權異議之說。而被法院追加的原告則不同，其必須參加到已經開始的訴訟之中，否則其權利得不到有利的維護，由于其在開始時就沒有了選擇受訴法院的權利，因此為了司法公正，應賦予其提起管轄權異議的權利。有人認為“原告為二人以上時，一人之起訴行為的效力應及于其他的共同原告，而不問其是否系案件受理后才被追加。” 這種觀點完全剝奪了被追加的共同原告的訴訟權利及追求程序公正的權利，與民訴法的平等精神是相違背的，自然不應予以采納，只有被追加的共同原告享有了管轄異議權，其權利（包括實體和程序權利）才能得到保護。因此可知，原告也是管轄權異議的主體之一。

三、第三人是否可成為管轄異議權的主體

所謂第三人，是指“對他人之間爭議的訴訟標的，具有獨立的請求權，或者雖無獨立的請求權，但案件的處理結果與其有法律上的利害關系，因而參加到他人之間已經開始的訴訟中進行訴訟的人”。“第三人有兩種：即有獨立請求權的第三人、無獨立請求權的第三人。”

篇8

關鍵詞：代位權訴訟當事人管轄訴訟標的既判力

作為一種有效的債的保全措施，1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》在第73條規定了代位權制度，即：“因債務人怠于行使其債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的費用，由債務人負擔。”依照這一規定，債權人行使其代位權，應當通過法院予以主張，也即應當通過訴訟方式進行，這就是所謂的代位權訴訟。由于代位權的行使必須通過訴訟方式來進行，因而必然會涉及到當事人、管轄、訴訟標的、判決的效力等一系列的訴訟法上之法律問題。為了更好地指導訴訟實踐及協調代位權訴訟與民事訴訟理論的關系，本文將對這些問題作一初步探討，并對《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（下文簡稱《合同法解釋》）中的相關規定之得失加以評析。

一、代位權訴訟之當事人問題

（一）債權人代位與當事人適格理論

在民事訴訟中，當事人適格系指就具體的訴訟而言，得以自己名義為原告或者被告，從而受本案判決之權能或資格，這種權能在訴訟理論上稱為“訴訟實施權”或“訴訟行為權”。[1]具有這種權能，才能成為適格的當事人，也即才能成為正當的當事人。[2]否則，法院可能因當事人不適格而以訴不合法為由裁定駁回原告之訴，或以訴無理由為據判決駁回原告的訴訟請求。[3]一般來說，訴訟標的之權利或法律關系之主體（權利人及義務人），通常就該權利或法律關系，有訴訟實施權，而有當事人適格。但在特殊情況下，有時由第三人替代通常情況的實質性利益歸屬人或與他們并列而具有當事人適格，這種承認第三人具有為他人的利益而作為當事人進行訴訟的現象，稱為訴訟擔當。[4]根據訴訟擔當是基于法律的直接規定還是基于當事人的意思表示之不同，可將其分為法定的訴訟擔當和任意的訴訟擔當，前者例如，破產管理人（在我國一般稱為破產清算組），遺囑執行人，失蹤人的財產代管人等為他人的利益而享有訴訟實施權，后者例如，代表人訴訟制度。就本文所討論的代位權訴訟而言，債權人之所以具有當事人適格，在訴訟理論上可認為是一種法定的訴訟擔當[5]，但它與其它類型的訴訟擔當又有著明顯的不同。

從民事法律關系上來說，債權人只是與債務人之間存在著直接的法律關系，如果因該法律關系發生爭議，任何一方均可提訟而具有原告適格，對方則具有被告適格。但在代位權訴訟中，債權人與次債務人（即債務人的債務人，又稱為第三債務人。《合同法解釋》將其稱為“次債務人”）之間并不存在直接的法律關系，因而他們之間也就沒有直接的利害關系。基于此，如果依照《民事訴訟法》第108條第（一）項所規定的原告適格條件，即“原告必須是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”，則很難對代位權訴訟中的當事人適格問題進行合理的解釋，因為債權人與次債務人之間只是一種間接的利害關系，債務人與次債務人之間才具有直接的利害關系。然而，民法在設置債的制度時，為了保全債權的實現，賦予了債權人代位權。在債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害時，債權人即可代位向次債務人行使債務人的權利，從而使債權人獲得訴訟實施權而具有當事人適格。顯然，債權人之訴訟實施權的取得是基于法律的直接規定（即法律規定其享有代位權），因而，代位權訴訟實質上乃是一種特殊類型的法定的訴訟擔當，即債權人擔當債務人的地位而訴求次債務人履行債務。之所以說它是一種特殊類型的訴訟擔當，是因為它與其他類型的法定的訴訟擔當有著很多不同之處：（1）破產管理人、遺產管理人等作為訴訟擔當人進行訴訟時，其目的在于維護他人的合法權益，而代位權訴訟中的債權人進行訴訟時，其主要目的在于維護自己的合法權益。（2）對于其他類型的訴訟擔當，按照當事人適格的一般理論，原則上第三人擁有訴訟實施權時，他所保護的權利或法律關系的主體即喪失訴訟實施權，同時，判決的既判力也應當及于該法律關系的主體；而在代位權訴訟中，債權人擁有訴訟實施權時，對于債務人是否喪失訴訟實施權以及既判力是否及于該債務人之問題，在理論上則有著不同的看法。[6]（3）對于其他類型的訴訟擔當，其訴訟標的一般是明確的、單一的；而對于代位權訴訟，關于其訴訟標的是單一的還是非單一的問題則存在著爭論。[7]（4）對于其他類型的訴訟擔當，訴訟擔當人與被擔當的主體沒有利害對立的關系，訴訟擔當人獲勝訴判決時，是與被擔當的主體的利益相一致的；而對于代位權訴訟，債權人與債務人之間卻存在利害對立的關系，債權人獲勝訴判決時，表面上看對債務人并無不利，但若深入觀察，卻可能對債務人不利，因為代位權訴訟中債權人獲勝訴判決，是以承認債務人對債權人負有債務且已有遲延作為該判決的前提的。由于存在上述一系列區別，因而，在破產管理人、遺囑執行人等擔當訴訟的場合，可稱為是吸收型的訴訟擔當，而對于代位權訴訟，則可稱為是對立型的訴訟擔當。

上述討論表明，債權人代位，是一種法定的訴訟擔當，債權人所享有的訴訟實施權是基于法律的直接規定。那么，從訴訟理論上來講，債權人之訴訟實施權的基礎是什么？或者說債權人之當事人適格的理論依據是什么呢？傳統的訴訟理論一般認為，訴訟實施權的基礎是當事人對作為訴訟標的的法律關系所具有的管理權或處分權，或稱管理處分權。[8]但管理權理論并不適用于確認之訴，對形成之訴也難以作出完滿的解釋。因而，將管理權作為訴訟實施權的基礎并不能普遍地適用于各種類型的訴訟。所以，有學者提出管理權并非是訴訟實施權的直接基礎，訴訟實施權的直接基礎是主體的“訴的利益”。[9]對于代位權訴訟而言，筆者認為，以“訴的利益”作為債權人訴訟實施權的基礎較之管理權處分說更為妥當。理由在于，之所以承認債權人可以向次債務人直接提訟，并不是因為債權人對代位債權有管理處分權，而是因為如果不承認債權人可以向次債務人直接，則債權人的權益就得不到有效的保護。因而在債務人怠于行使其到期債權并給債權人造成損害時，債權人與次債務人之間就存在一種“訴的利益”，這種“訴的利益”經法律所明確規定即成為法定的訴的利益。正是由于這種法定的訴的利益的存在，債權人才相應地具有訴訟實施權，故而能以次債務人為被告提起代位權訴訟。

（二）代位權訴訟中債務人之訴訟地位

代位權訴訟中，債權人處于原告的訴訟地位，次債務人處于被告的訴訟地位，對此，訴訟理論上并不存在爭論，《合同法解釋》也是予以確認的。而對于債務人的訴訟地位問題，則是眾說紛紜，頗有爭論。筆者認為，債務人于代位權訴訟中的訴訟地位之界定，不僅涉及到如何正確處理債權人、債務人及次債務人三者之間的關系問題，而且更為重要的是，它關系到債務人的程序保障問題，故確有討論的必要。

在我國臺灣地區，關于債務人之訴訟地位的確定問題，常常與代位權訴訟的訴訟標的及判決的既判力范圍之討論聯系在一起。在理論上主要有以下幾種觀點：（1）若債務人否認債權人之代位權，則可以就第三債務人為訴訟參加而成為被告之參加人；[10]但不能就債權人為訴訟參加而成為原告之參加人，因為對于代位權之存否問題，債權人與債務人之間利害互相對立。債權人亦可以在時，因債務人否認其代位權而直接將債務人列為共同被告。如果債權人代位后，因第三債務人否認債務人對其有權利，則此時債權人可以告之債務人，使債務人對第三債務人提訟；債務人亦可以在代位訴訟系屬后，自己對次債務人，于此種情況下，法院應駁回代位權訴訟（此時，債務人的訴訟地位實際上已經不是代位權訴訟中的訴訟地位，而是另一訴訟中的原告——筆者注。）[11]（2）債權人對第三債務人后，不論第三債務人有無否認債權人之權利，債務人都可以根據民事訴訟法第58條規定（指臺灣民事訴訟法——筆者注），參加訴訟。至于是輔助債權人，還是輔助第三債務人，則因原被告的主張不同而有異。而債權人或第三債務人亦可以依據第65條（指臺灣民事訴訟法——筆者注）關于告知參加的規定，通知債務人參加訴訟。[12]（3）可考慮采取當事人主導的引進權制度，即在債權人代位債務人向第三債務人提起代位訴訟時，應承認第三債務人可以聲請法院命債務人為原告，而成為共同訴訟人。這樣既能給債務人提供較為充分的程序保障，也能有助于解決關于代位訴訟判決之效力應否及于債務人的爭論。[13]

從臺灣學者的討論來看，對于代位權訴訟，依據訴訟參加的規定，原則上債務人可參加訴訟，或者由當事人告知其參加，但對于是否僅限于對被告（次債務人）為參加的問題則存在著爭論，此其一。其二，由于代位權訴訟涉及到債權人、債務人及次債務人三方的利益關系，因而基于為債務人及次債務人提供程序保障、統一解決糾紛、確定既判力范圍等方面的考慮，出現了應將債務人列為共同被告或者將其引進為原告等各種不同的觀點。

《合同法》頒布之后，大陸地區的學者們對代位權訴訟中債務人的訴訟地位問題也進行了廣泛的討論。綜合起來，主要有以下幾種觀點：（1）應將債務人列為有獨立請求權的第三人。[14]（2）債務人可以作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。[15]（3）應當將債務人列為共同原告。[16]（4）在代位權訴訟中，債務人只能充當證人。[17]（5）債務人在代位權訴訟中的地位可因案而異，但并非當然的訴訟法律關系主體。債務人如果參加訴訟，其訴訟地位可能包括以下情形：A、為原告；B、為被告；C、為有獨立請求權的第三人；D、為證人。[18]（6）應當具體案件具體分析，區別不同案情，確立債務人在代位權訴訟中的地位。包括以下幾種情形：A、應當列債務人為無獨立請求權的第三人；B、在一些特殊情況下可以作為有獨立請求權的第三人；C、列債權人、債務人為共同原告；D、充當證人。[19]《合同法解釋》第16條第一款則規定：“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。”

上述六種觀點，筆者認為第二種較為可取，其他幾種觀點則有失偏頗，甚至與訴訟法理相悖。而《合同法解釋》第16條第一款雖然有其合理之處，但仍有諸多有待完善的地方。就債務人在代位權訴訟中的訴訟地位之合理定位而言，主要涉及下列問題：（1）債務人是否必須參加代位權訴訟？（2）如果債務人參加代位權訴訟，其具體的訴訟地位如何？（3）如果債務人作為無獨立請求權的第三人參加訴訟，其具體的形態如何？（4）如果債務人不知道債權人已提起代位權訴訟，應當如何為其提供必要的程序保障？（5）如果債務人作為無獨立請求權的第三人參加訴訟，是否具有當事人的訴訟權利義務？現將這些問題分述如下，并對上述幾種觀點及《合同法解釋》的相關規定予以評析。

對于第一個問題，筆者認為債務人可以參加代位權訴訟，但不是必須要參加訴訟。理由在于：代位權訴訟是債權人與次債務人之間的一種訴訟，債務人并非是這種訴訟的狹義的當事人（即原告與被告），因而沒有必要規定債務人必須參加代位權訴訟，此其一。其二，代位權訴訟的結果雖然與債務人有利害關系，但這種利害關系主要涉及債務人的權利是否受到損害的問題，而關于債務人權利的問題，當然應當適用處分原則，故而應當由債務人自己決定是否參加訴訟。[20]從《合同法解釋》第16條第一款的規定來看，債權人在時可以將債務人列為第三人，人民法院也可以追加債務人為第三人，[21]但債務人最終是否參加訴訟，應當理解為取決于債務人的自愿。值得注意的是，對于債務人是否可以主動申請參加訴訟的問題，《合同法解釋》卻未予以規定，筆者認為，債務人可依照《民事訴訟法》第56條第二款之規定主動申請參加代位權訴訟。

對于第二個問題，即如果債務人參加訴訟，其具體的訴訟地位如何確定之問題，筆者認為，債務人如果參加代位權訴訟，其訴訟地位應當是無獨立請求權的第三人，而非原告、被告、有獨立請求權的第三人或者證人。理由如下：首先，債權人提起代位權訴訟后，債務人的訴訟實施權應當受到限制，債務人原則上不得對次債務人提起同一訴訟請求的訴訟，因而債務人不應與債權人一起作為共同原告。另一方面，就債務人與次債務人之間的關系而言，他們并不具有共同的權利義務，因而將債務人與次債務人作為共同被告缺乏必要的實體法基礎。其次，在代位權訴訟中，將債務人列為有獨立請求權的第三人，顯然與法律規定不符，也缺乏理論上的根據。眾所周知，依照民事訴訟法第56條第一款的規定，所謂有獨立請求權的第三人，是指對他人之間爭議的訴訟標的，認為有全部或部分的獨立的請求權，而以的方式參加到訴訟中來的人。有獨立請求權的第三人與本訴中的原、被告雙方對立，他既不同意本訴中原告的主張，也不同意被告的主張，認為不論是原告勝訴，還是被告勝訴，都將損害他的民事權益。實際上，他是為了維護自己的權益，以獨立的實體權利人的資格提起了一個新的訴訟。顯而易見，對于代位權訴訟，債務人并不具備有獨立請求權的第三人之構成要件，因為代位權是法律賦予債權人的一項權利，債權人在法定條件下代位債務人對次債務人提訟有著正當的法律根據，并不存在債務人對該訴訟標的有所謂獨立請求權問題。再次，認為債務人處于證人的訴訟地位也非合理，因為債務人與代位權訴訟的結果有著法律上的利害關系，并且要受到判決效力的約束，這一點與證人有著顯著的不同。最后，筆者認為，代位權訴訟中的債務人之訴訟地位是與民事訴訟法所規定的無獨立請求權第三人之基本特征相符合的。依照民事訴訟法第56條第二款的規定，無獨立請求權的第三人是指對當事人雙方的訴訟標的，雖然沒有獨立請求權，但案件的審理結果同其有法律上的利害關系，而申請參加訴訟或者由法院通知其參加訴訟的人。就代位權訴訟而言，債權人向次債務人主張的是債務人的權利，因而不管是債權人勝訴還是次債務人勝訴，該裁判結果都與債務人有著法律上的利害關系。

對于第三個問題，筆者認為，債務人作為無獨立請求權的第三人參加訴訟時，在具體形態上，可能是參加原告一方，主張代位債權（即債務人對次債務人的債權）的存在；也可能是參加被告（次債務人）一方，主張代位權不存在或者不成立；還可能是既不參加原告一方，也不參加被告一方，而是具有獨特地位的無獨立請求權第三人。這里的第三種情況似乎令人費解，但在實踐中可能確實存在，例如，債務人否認他與原告之間存在債權債務關系或者認為行使代位權的要件不具備，但同時主張自己對被告的債權是存在的，而被告卻承認原告與債務人之間的債權債務關系或者對該債權債務關系并不關心，只是否認自己對債務人負有債務，在這種情況下，債務人的主張既不同于原告，也不同于被告，因而無法參加到任何一方，而是具有獨特地位的第三人。

對于第四個問題，即如果債務人不知道債權人已提起代位權訴訟，應當如何為其提供必要的程序保障之問題，筆者認為，可確立訴訟告知制度予以解決，即規定人民法院應當以書面方式并嚴格按照送達的規定向債務人告知關于債權人已提起代位權訴訟的情況，并說明債務人可以申請參加訴訟，以及不參加訴訟時的法律后果。確立訴訟告知制度，不僅有利于債務人合法權益的保護，而且對于解決后文將要討論的既判力范圍問題具有重要意義。

上述第五個問題是關于債務人作為無獨立請求權第三人參加訴訟時，是否具有當事人的訴訟權利義務，對于這一問題，筆者認為，應當明確規定債務人在代位權訴訟中具有當事人的訴訟權利義務。因為，就代位權訴訟而言，雖然是債權人對次債務人提訟，但債務人實際上卻是所裁判的實體法律關系的主體，案件的處理結果與債務人有著直接的法律上的利害關系；如果讓債務人受代位權訴訟之裁判的約束但卻不賦予其當事人之訴訟權利義務，則顯然不利于債務人合法權益的保護，從程序上來說對其也是極不公正的。但令人遺憾的是，《合同法解釋》對債務人的訴訟權利義務并未作出明確規定，而民事訴訟法對無獨立請求權第三人之訴訟權利義務所作的相關規定又存在著明顯的沖突，這種立法規定上的罅漏對于代位權訴訟中債務人之合法權益的保護是極為不利的。申言之，《民事訴訟法》第56條第二款規定：“人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利義務”（此款中的第三人專指無獨立請求權第三人——筆者注），而《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）第66條規定：“在訴訟中，無獨立請求權的第三人有當事人的訴訟權利義務。”二者之間的抵觸是顯而易見的。[22]在此情況下，如果適用《民事訴訟法》第56條第二款的規定，顯然不能為債務人提供充分的程序保障，如果適用《適用意見》第66條的規定（盡管這一規定無論是從理論上來講還是從訴訟實踐來看都較之《民事訴訟法》第56條第二款之規定更具有合理性），則在法律適用和選擇等方面缺乏正當性的基礎。因此，從保護代位權訴訟中債務人合法權益的角度觀察，《民事訴訟法》第56條第二款確有修正的必要；退一步說，作為權宜之計，《合同法解釋》也本應當作出一條與之相“抵觸”的規定，即“債務人作為第三人參加訴訟時，具有當事人的訴訟權利義務”，但令人遺憾的是，《合同法解釋》對此問題卻未予規定。

（三）多數債權人之代位權訴訟問題

《合同法解釋》第16條規定：“兩個或者兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的，人民法院可以合并審理。”這種情況，我們可稱之為“多數債權人之代位權訴訟”。對于這種訴訟，下列問題有必要加以探討。

1、多數債權人提起代位權訴訟時，其相互間的關系問題。多個債權人對同一次債務人提起代位權訴訟時，債權人之間是一種必要的共同訴訟人之關系，還是一種普通的共同訴訟人之關系呢？對此，筆者認為，多數債權人所提起的代位權訴訟應當是一種必要的共同訴訟，但它與民事訴訟法所規定的其他類型的必要共同訴訟又有著一些區別。因為，對于后者，共同訴訟人之間具有共同的訴訟權利義務，而對于多數債權人之代位權訴訟，債權人之間只是就債務人與次債務人之間的法律關系具有共同的訴訟權利義務，至于各個債權人是否對債務人享有代位權的問題，債權人之間則不具有共同的訴訟權利義務。故此，可以認為多數債權人之代位權訴訟實際上是一種特殊類型的必要的共同訴訟。與此相聯系，多數債權人之間實際上乃是一種特殊類型的必要共同訴訟人（即共同原告）之關系。由于存在這種特殊的關系，因而在訴訟過程中，就各個債權人是否具有代位權而言，共同原告中一人之行為或者被告（次債務人）對于共同原告中一人之行為，其效力應不及于其他共同原告；就債務人與次債務人之間的法律關系而言，共同原告中一人之行為或者被告對于共同原告中一人之行為，其效力應當及于其他共同原告。

2、多數債權人分別時，后訴是否應當禁止？對于這一問題，我國臺灣學者楊建華主張，多數債權人分別時，應當認定后訴違反更行之規定而予禁止。[23]考慮到大陸之合同法與臺灣民法對代位權所作的下述之不同規定，筆者認為，債權人分別時，后訴不應禁止，但應合并審理和裁判。依照臺灣民法規定和學理解釋，“債權人行使代位權所生私法上之效力，直接歸屬于債務人。債權人代債務人所受領之給付，其標的物仍為一般債權人之共同擔保物，行使代位權者不得直接以之充清償。故債權人為欲滿足自己之債權，應另采取強制執行之方法。”[24]于此種條件下，在多數債權人分別時，即使禁止后訴的提起，往往也并不會影響后訴原告合法權益的實現。而根據大陸《合同法解釋》第20條的規定，法院對代位權訴訟審理后認定代位權成立的，則應當由次債務人直接向債權人清償債務，在這種情況下，如果禁止后訴，則后訴之債權人的合法權益往往難以得到保障。

3、對于多數債權人之代位權訴訟，人民法院是“可以”合并審理，還是“應當”合并審理之問題。對于這一點，筆者認為，法院應當合并審理。理由在于，該多數債權人都是代債務人之位而向次債務人主張同一權利，為了統一解決糾紛和避免矛盾判決，應當予以合并審理。顯然，《合同法解釋》第20條中的“可以合并審理”之規定并不合理。

二、代位權訴訟之管轄

對于代位權訴訟的管轄問題，《合同法解釋》第14條作出了明確的規定，即“債權人依照合同法第73條的規定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。”這里的關鍵問題在于如何正確理解這一管轄條款。結合民事訴訟法有關管轄的規定，筆者認為，以下兩個問題有必要予以澄清。

（一）《合同法解釋》第14條之規定是一般地域管轄還是特殊地域管轄，抑或是專屬地域管轄之規定的問題

根據民事訴訟法之規定，地域管轄有一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬地域管轄（即專屬管轄）之分。一般地域管轄系指以當事人的住所地與法院的隸屬關系來確定管轄，原則上由被告所在地（即住所地或經常居住地）法院管轄；特殊地域管轄是指以被告住所地、訴訟標的或法律事實所在地為標準來確定管轄法院；而專屬管轄則是指法律規定某些案件只能由特定的法院管轄，具有排他性。對具體案件來說，應當優先適用專屬管轄之規定，其次是特殊地域管轄（有協議管轄時則應后于協議管轄），最后是一般地域管轄。這些皆為民事訴訟法學的一般性常識。就代位權訴訟而言，《合同法解釋》第14條規定由被告住所地人民法院管轄，那么，這一規定應當屬于上述哪種形態之地域管轄呢？顯然，如果理解上有所歧義，則在適用效果上就會迥然不同。例如，若認為它是與民事訴訟法第22條之規定相一致的一般地域管轄，則在適用時應當優先考慮專屬管轄和特殊地域管轄的規定；如果認為它是一種特殊地域管轄，那么在適用時即可排除民事訴訟法所規定的其它特殊地域管轄，但不能排除專屬管轄的適用；倘認為它是專屬管轄，則應當排除民事訴訟法所規定的各種地域管轄。由此看來，恰當而合理地理解上述管轄條款，對于確定代位權訴訟之管轄法院具有非常重要的意義。

筆者認為，考慮到代位權訴訟的特殊性，應當將《合同法解釋》第14條之規定理解為一種特殊地域管轄。具體來說，有以下幾點理由：其一，代位權訴訟與其它類型的訴訟之最大區別就在于訴訟的代位性，針對這一特點，就有必要將代位權訴訟之管轄規定為特殊地域管轄，以便于雙方當事人訴權的行使和法院對代位權訴訟的審理與裁判。《合同法解釋》規定這類訴訟由被告住所地人民法院管轄，也許正是考慮到這層因素。[25]其二，如果將該項管轄規定理解為一般地域管轄，那么對于很多代位權訴訟，則需要根據債務人與次債務人之間爭議的實體法律關系的性質來確定管轄，也即還應當根據民事訴訟法針對案件性質的不同所確定的各個特殊地域管轄來處理，而民事訴訟法對很多案件又規定了多個管轄法院供當事人選擇，另者，如果要適用這些規定，首先還需要查明債務人與次債務人的實體法律關系的性質問題，這樣就會使代位權訴訟之管轄問題復雜化，不利于債權人之代位權的行使。而將《合同法解釋》第14條之規定理解為特殊地域管轄，不僅便利于債權人和次債務人進行訴訟，而且操作性較強，并可以有效地避免或者減少管轄爭議以提高訴訟效率。其三，《合同法解釋》第14條之規定雖然與民事訴訟法第22條關于一般地域管轄的規定相同，但應當注意的是，前者是針對特殊類型的民事案件而言的，而后者是針對一般的民事案件而言的。因此，雖然在表述上相同，即都規定“由被告住所地人民法院管轄”，但應當認為，前者是與后者并不相同的一種特殊地域管轄。其四，不能將《合同法解釋》第14條之管轄規定認為是專屬管轄。從管轄理論上來說，某類民事案件是否屬于某特定法院專屬管轄，應當以法律明文規定為準（例如，民事訴訟法第34條之規定），否則，不得認其為專屬管轄。而《合同法解釋》第14條并未明文規定該條是專屬管轄，故而在代位權訴訟中，如果債務人與次債務人之間的債權債務關系屬于次債務人住所地以外的某法院專屬管轄，則次債務人住所地法院對該代位權訴訟不具有管轄權。

（二）代位權訴訟之管轄與協議管轄、協議仲裁之協調問題

前文指出，《合同法解釋》第14條之規定應當是一種特殊地域管轄，那么，它與協議管轄、協議仲裁之間是一種什么樣的關系呢？換言之，對于代位權訴訟，是否允許當事人協議管轄？如果債務人與次債務人簽訂有管轄協議或仲裁協議，這種協議對代位權訴訟是否有影響呢？諸如此類問題，《合同法解釋》并未指明應如何處理，而在訴訟實踐中當這類問題出現時就必須予以解決，因而顯有必要從理論上對它們之間的關系作出合理的說明和解釋。

1、債權人與次債務人不能就代位權訴訟進行協議管轄、協議仲裁。首先，依據《合同法解釋》第73條的規定，債權人代位債務人向次債務人主張權利，只能通過法院的途徑進行，也即只能通過代位權訴訟的方式主張權利，這就排除了債權人與次債務人簽訂仲裁協議的可能性。其次，應當認為，債權人與次債務人亦無權就代位權訴訟簽訂管轄協議。理由有兩點：第一，債權人所主張的權利是債務人對次債務人所享有的債權，債務人與次債務人才是實體法律關系的真正主體，而債權人與次債務人之間并不存在直接的實體法律關系，因而從實體法的角度來說，債權人與次債務人應無權對該項實體法律關系進行協議管轄。第二，依據前文筆者的觀點，代位權訴訟應當理解為一種與一般的合同訴訟或其它債權訴訟有著明顯不同的特殊類型的民事案件，為其所確立的特殊地域管轄是就債權人與次債務人之間的特殊關系而設置的，而債權人與次債務人之間并非是一種合同關系，故此債權人與次債務人應無權依照《民事訴訟法》第25條之規定對代位權訴訟進行協議管轄。

2、債權人提起代位權訴訟之后，債務人與次債務人就他們之間的債權債務糾紛簽訂管轄協議或仲裁協議的，應認定對債權人不生效力，不影響代位權訴訟的繼續進行。但是，該管轄協議或仲裁協議對于債務人對次債務人所享有的、超過債權人代位請求數額的債權糾紛部分，應當具有法律效力。

3、債權人提起代位權訴訟之前，債務人與次債務人已經簽訂有管轄協議，應當如何加以協調之問題。這主要是指受理代位權訴訟的法院（即被告住所地法院）與協議管轄的法院不一致時的情況，如果二者是一致的，則不存在需要加以協調的問題。為了平衡債權人與次債務人之間的利益關系，筆者認為，可以分兩種情況來處理這種管轄的沖突。一方面，在原則上應當認定債務人與次債務人之間的管轄協議對代位權訴訟沒有約束力，因為，盡管債務人與次債務人之間存在管轄協議，但在債務人怠于行使其權利，不向次債務人提訟之條件下，如果讓債權人受該管轄協議的約束，則顯然對債權人是不公平的，此其一。其二，管轄協議是債務人與次債務人之間簽訂的，債權人并不是該協議的當事人，既然債權人不是簽訂該管轄協議的當事人，原則上就應當認定代位權訴訟之管轄不受管轄協議的約束。其三，依據《合同法解釋》的規定，代位權訴訟由被告（即次債務人）住所地法院管轄，因而在一般情況下，這種管轄并不會給次債務人帶來很大的不便。

另一方面，作為例外，應當承認管轄協議的效力。這種例外情況就是，在債權人提起代位權訴訟后，次債務人又依照管轄協議的規定對債務人提訟，或者債務人依照管轄協議的規定對次債務人提訟，而次債務人不進行妨訴抗辯的，應當規定協議管轄的法院對案件有管轄權，在此種情況下，應規定受理代位權訴訟的法院將該訴訟移送給協議管轄的法院合并審理。之所以要求承認這種例外，原因在于，法律在為債權人的權益保護提供程序保障的同時，也應當顧及次債務人的程序保障，以體現程序的公平性。易言之，協議管轄是民事訴訟法賦予當事人的一項程序選擇權，是體現程序公正的重要內容之一，當次債務人與債務人達成某種管轄協議時，表明他們對訴訟有著某種合理的預期；為了保護債權人的利益，次債務人的這種合理預期即因債權人行使代位權而被打破，但是如果將代位權訴訟之管轄絕對化，對次債務人來說，在程序上則有欠公平。所以。在上述之例外情形下，應當承認協議管轄的效力，但為了統一解決糾紛和防止矛盾判決，應當規定將代位權訴訟移送給協議管轄的法院合并審理。

4、債權人提起代位權訴訟之前，債務人與次債務人已經簽訂有仲裁協議，應當如何予以協調。對于這一問題，有學者認為，即使債務人與次債務人之間訂有有效的仲裁協議，次債務人也不得以仲裁協議為由對債權人提起的代位權訴訟提出管轄異議。[26]筆者認為，這種觀點過于絕對，沒有體現出對次債務人程序利益的尊重和保護。基于上述第三個問題中相類似的理由，對于這一問題，亦應當分兩種情況予以處理，即在原則上應當認定債務人與次債務人之間的仲裁協議對代位權訴訟沒有約束力，但是，在債權人提起代位權訴訟后，次債務人又依照仲裁協議的規定申請仲裁或者債務人依照仲裁協議的規定申請仲裁而次債務人不提出既存訴訟抗辯的，應當規定仲裁機構有管轄權，在此情況下，法院應裁定終結代位權訴訟。

三、代位權訴訟之訴訟標的

（一）學理上之主要觀點

訴訟標的是法院審理和裁判的對象，是判斷是否再行及既判力客觀范圍的主要根據，因而在民事訴訟中具有極為重要的地位。[27]那么，應當如何理解和區分代位權訴訟的訴訟標的呢？對于這一問題，訴訟理論上主要有下述三種觀點。

1、二訴訟標的說。即認為代位權訴訟中存在兩個訴訟標的，一個是原告的代位權主張，另一個是原告所提出的債務人對次債務人享有權利之主張。這一觀點認為，在代位權訴訟中，代位權存否之問題與債務人對次債務人權利存否之問題，系兩件斷然不同的事情。債權人對次債務人之訴訟，就其主張的權利情況而言，有兩種情況可遭敗訴判決：其一，債權人僅缺乏代位權，但債務人對次債務人的權利確系存在；其二，債權人有代位權，但債務人對次債務人無權利。于第一種情況，常因被告抗辯債權人對債務人無權利存在，或抗辯債務人對次債務人無怠于行使權利等事實，而使債權人遭訴訟不合法之判決，在此種情形下，法院僅就代位權有無為判斷，并未就債務人對次債務人之權利存否為判斷，其訴訟判決僅以代位權之主張為訴訟標的。于第二種情形，債權人遭敗訴判決，其原因系起于債務人在實體上對于次債務人無權利存在，法院所判斷的訴訟標的，包括債權人之代位權及債務人對次債務人的權利。[28]

2、一訴訟標的說。這一觀點認為，代位權訴訟之訴訟標的，應僅為債務人對于次債務人之權利義務關系，而不包括代位權本身。其理由在于，債權人代位債務人對次債務人時，代位權僅為債權人對于債務人與次債務人之間的權利義務關系有無實施訴訟權能之問題，即仍為當事人適格問題，而非構成訴訟標的之事項。從訴權學說來看，不論是采本案判決請求權說還是采權利保護請求權說，關于當事人適格之要件與為訴訟標的之法律關系有無理由之要件，均作明確劃分，將有無訴訟實施權之當事人適格有關事項，作為獨立的訴訟標的或者合并作為本案訴訟標的之內容，在訴訟程序上使二者混淆不清或混為一體，似均有不宜。從訴之聲明和判決效力來看，訴之聲明僅與債務人對次債務人的權利義務關系有關，而代位權本身在訴訟程序上并無訴之聲明，即并不構成本案之訴訟請求，因而法院對債權人能否行使代位權之判斷，僅在判決理由中說明，判決主文并無記載，該判斷對債務人并無任何實質上之效力，故此代位權本身應不構成訴訟標的。[29]

3、一個訴訟標的，兩個基礎法律關系說。即認為代位權訴訟的訴訟標的系債權人得以自己之名義，依債務人之權利對第三人得為主張之權利，這個訴訟標的包括債權人自己對債務人之權利與債務人對次債務人之債權兩個基礎法律關系，但此基礎法律關系并非訴訟標的。[30]

從我國臺灣地區民事訴訟法學界的討論來看，對于代位權訴訟的訴訟標的問題，多數學者持上述第二種觀點。大陸之《合同法》頒布之后，有學者在討論代位權訴訟時亦認為，其訴訟標的是債務人與次債務人之間的民事法律關系，而不包括債權人與債務人之間的權利義務關系。并認為代位權成立與否不屬于代位權訴訟之訴訟標的的理由在于：（1）代位權是債權的保全權能，并非對債務人和次債務人的請求權。法院對代位權成立與否的判斷對債務人和次債務人并不發生實體法上的效果。（2）代位權成立與否并非債權人代位訴訟本身所要解決的爭議事項，即債權人提起代位訴訟并不是為了證明代位權的存在。（3）代位權是債權人訴權產生的前提，也是代位權訴訟成立的前提；從性質上講，是代位權訴訟原告適格的必要條件，即條件之一，法院對此問題審查判斷的結果只是決定是否受理代位權訴訟的根據。[31]筆者認為，無論從理論上還是從《合同法解釋》的現有規定來看，承認代位權訴訟包括兩個訴訟標的更具有合理性和現實意義。下文將就此展開討論。

（二）本文觀點及對《合同法解釋》相關規定的評析

本文認為，基于以下理由，應當認為代位權訴訟之訴訟標的有兩個，即代位權存否之主張與債務人和次債務人之間的債權債務關系。

1、代位權是債權人為保全其債權而代位債務人行使其權利的權利，在性質上是一種實體法上的權利，這一點為各國立法和民法理論所普遍認可。不同的是，在日本、意大利等大陸法系國家及我國臺灣地區，債權人行使代位權的方式，既可以是直接向次債務人行使，也可以是通過訴訟途徑行使，而根據我國《合同法》及司法解釋的規定，債權人只能通過法院，即通過提起代位權訴訟的方式予以行使。在債權人提起代位權訴訟時，代位權本身存在與否即成為法院裁判的一個對象，而代位權又是實體法上的權利，因而按照傳統的訴訟標的理論，應當將代位權看作一個獨立的訴訟標的。

2、從法院的審理情況來看，在代位權訴訟中，法院審理和判斷的實體法律關系實際上有兩個，一個是原告（債權人）與債務人之間的法律關系，另一個是債務人與次債務人之間的法律關系。法院必須首先對第一個法律關系進行審查，就代位權存否問題加以判斷，其次才有必要對債務人與次債務人之間的法律關系予以審查和判斷。如果債權人與債務人之間的法律關系不存在、或者債權人所享有的債權尚未到期或已過訴訟時效，則債權人就沒有代位權，就不能請求次債務人履行債務。如果債務人和次債務人對債權人主張同時履行抗辯權、不安抗辯權或抵銷抗辯權，或者主張債務人并沒有怠于行使其到期債權，則債權人的代位權也可能不成立。顯然，在代位權訴訟中，將代位權本身存在與否之問題作為一個訴訟標的是客觀存在的，只有對這一訴訟標的作出判斷，才有必要對另一訴訟標的，即債務人與次債務人之間的民事法律關系加以判斷。

3、從《合同法解釋》第20條的規定來看，應當認為有兩個訴訟標的經過裁判。《合同法解釋》第20條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，[32]由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”顯然，根據這一規定，在代位權訴訟中人民法院的裁判對象，不僅包括債權人與次債務人之間的法律關系，而且包括債權人與債務人之間的法律關系。換言之，代位權訴訟的訴訟標的不僅包括債權人與次債務人之間的權利義務關系，而且亦包括債權人與債務人之間代位權關系是否存在。否則，如果認為其訴訟標的僅僅是債務人與次債務人之間的法律關系，顯然無法對上述條款中的由次債務人向債權人履行清償義務以及債權人與債務人之間相應的債權債務關系歸于消滅之規定作出合理解釋。申言之，倘若不將代位權本身作為一個訴訟標的，則代位權訴訟之裁判就不應當對債權人與債務人之間的債權債務關系作出實體上的判斷。從這里可以看出，《合同法解釋》第20條的規定與傳統民法理論及日本、我國臺灣地區等的立法有著顯著的不同，對于后者，采取的是“入庫規則”，即代位權行使的效果直接歸于債務人，而不能由債權人直接受領，即使在債務人怠于受領的情況下由債權人代為受領，在其受領之后，債務人仍可以請求債權人交付受領的財產。由于存在這種區別，在大陸法系國家和地區的代位權訴訟中，其判決主文一般僅對債務人與次債務人之間的民事法律關系作出判斷，而對債權人與債務人之間的法律關系并不作出實體上的判斷，只是在判決理由中加以說明。正是由于這一主要原因，故而關于代位權訴訟的訴訟標的，其主流觀點為一訴訟標的說。而依照我國《合同法解釋》第20條的規定，法院的判決須對上述兩種法律關系均作出判斷，因而應當認為代位權訴訟之訴訟標的包括代位權本身存在與否及債務人與次債務人之間的法律關系。

4、將代位權訴訟認定為有兩個訴訟標的，便利于糾紛的統一解決，并符合訴訟經濟原則。承認代位權訴訟存在兩個訴訟標的，有利于統一解決債務人與次債務人、債權人與債務人之間的權利義務爭議，避免法院就此問題作出相互矛盾的裁判，同時也有利于實現訴訟經濟。但是，如果認為代位權訴訟的訴訟標的僅限于債務人與次債務人之間的法律關系，而將債權人對債務人所享有的代位權存在與否作為一個程序問題，那么從理論上來說，由于債權人與債務人之間的法律關系沒有經過實體上的裁判，法院對代位權訴訟所作的判決對該法律關系就不應當具有既判力。在此種情況下，如果債權人在代位權訴訟中獲勝訴判決，則債務人仍然有權就自己與債權人之間的債權債務關系再行爭執。顯然，這不僅不利與統一解決糾紛和實現訴訟經濟，而且與《合同法解釋》第20條之規定的旨趣也是相悖的。

5、前文所引的反對將代位權本身作為訴訟標的的理由之一是，認為代位權是債權的保全權能，并非是對債務人和次債務人的請求權，法院對代位權成立與否的判斷對債務人與次債務人不發生實體法上的效果。其實，這并不能成為否認將代位權作為訴訟標的的理由。因為實體法的請求權固然可以作為訴訟標的，但能夠作為訴訟標的的并非僅限于請求權，例如確認之訴與形成之訴的訴訟標的就不是請求權。另者，法院對代位權成立與否的判斷也并非對債務人和次債務人沒有實體法的效果，例如，法院認定代位權成立時，債權人即有權請求次債務人履行其債務，債務人亦不得阻礙債權人行使代位權。反對者的另一理由，即代位權成立與否并非債權人代位訴訟本身所要解決的爭議事項，也是不能成立的。相反，代位權成立與否是代位權訴訟所必須要解決的爭議事項，否則代位權訴訟不能繼續進行。

綜上，本文認為，代位權訴訟的訴訟標的應當包括代位權主張與債務人和次債務人之間的法律關系。其中，對于代位權存否這一訴訟標的，從性質上來說，具有確認之訴的性質，而債務人與次債務人之間的法律關系這一訴訟標的，則具有給付之訴的性質。因而債權人在代位時，在訴訟請求中可載明請求確認代位權的存在并請求判令次債務人履行債務。

四、代位權訴訟中當事人訴訟權利之限制

在代位權訴訟中，債權人是作為原告代位債務人而向次債務人主張權利，基于這一本質特征的要求，債權人在行使訴訟權利時，不應當損害債務人的合法權益。另一方面，如前所述，債務人在作為第三人參加訴訟時，應當具有當事人的訴訟權利義務，但是基于其訴訟地位所決定，以及充分保全債權人的債權之需要，其訴訟權利義務又應當與作為狹義當事人的原告、被告有所區別。因此，在代位權訴訟中，債權人與債務人的訴訟權利應當作適當限制，以平衡它們之間的利益關系。至于作為被告的次債務人，其訴訟權利原則上不應受到限制。

（一）債權人訴訟權利之限制

1、債權人之訴訟請求額應受限制。由于代位權訴訟涉及到債務人與次債務人、債權人與債務人之間的雙重法律關系，因而其訴訟請求額應當受到兩個方面的限制。一方面，其訴訟請求額不應超過本人所享債權的數額，亦即不應超過債務人所負的債務數額；另一方面，其訴訟請求額不應超出債務人對次債務人所享有的債權數額。這是代位權訴訟在訴訟請求上不同于一般的債務糾紛案件的地方之一。對于這一問題，《合同法解釋》第21條也明確規定：“在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。”

2、和解權、請求調解權之限制。依據民事訴訟法的規定，原、被告雙方都享有和解權或請求法院調解的權利，這是民事訴訟的處分原則使然。但在代位權訴訟中，作為原告的債權人之和解權、請求調解權則應當有適當限制，以免使債務人的合法權益受到損害。申言之，和解或者調解往往是在享有權利的一方當事人作出讓步、甚至于巨大讓步的基礎上進行的，和解協議或調解協議的達成常常是權利人放棄部分實體權利所產生的妥協結果，因而行使和解權或請求調解權的人原則上應當是對實體權利享有處分權的主體。然而就代位權訴訟而言，債權人雖然可依法代位行使債務人的權利，但并不等于有權處分債務人的權利。顯然，行使權利與處分權利在這里的涵義并不相同：行使權利是指積極地使權利內容得到實現，使債務人得到其應該得到的利益，而處分權利則是指將權利轉讓、拋棄、免除或使其受到限制等，處分權利的結果將導致該權利的消滅或在數額上減少。[33]因此，債權人原則上只能行使債務人的權利，而不能處分債務人的權利，否則，如果允許債權人可以隨意處分債務人的權利，則不僅可能極大地損害債務人的權益，而且會造成對交易秩序的破壞。正是基于這個道理，原告的和解權、請求調解權應當受到限制，特別是債務人未參加訴訟的場合，應當認為債權人不得與次債務人進行和解或與之達成調解協議。值得注意的是，如果債務人參加了訴訟，那么在債權人、債務人和次債務人三方都同意的條件下，應當認為可以就代位權訴訟進行和解或調解。

3、訴訟上自認和舍棄應受一定限制。訴訟上的自認是指當事人一方承認對方所主張的不利于己的事實是真實的之意思表示，訴訟上的舍棄則是指原告承認其訴訟請求的全部或一部為不正當的之陳述。在訴訟過程中，當事人的自認或舍棄很可能導致對該當事人不利的裁判，特別是原告在舍棄訴訟請求的場合，一般會導致法院作出其敗訴的判決。基于上述相類似的道理，在代位權訴訟中，債權人的自認或舍棄行為應當受到一定的限制，以保護債務人的合法權益。因此，對于次債務人就其與債務人之間的債權債務關系主張的不利于債務人的事實，債權人原則上不得自認，而應當由次債務人予以舉證；對于債權人就債務人享有的債權所作的舍棄行為，未經債務人同意的，法院原則上不能將其作為債權人敗訴的根據，以免債權人與次債務人串通損害債務人的權益。

（二）債務人的處分權應予限制

關于債權人行使代位權后，債務人對其權利的處分應否受到限制的問題，在民法學界存在否定說與肯定說兩種觀點。否定說認為，代位權的行使并非強制執行，代位權行使之后，債務人的處分權不應因此而受限制。法國學者多持此說。肯定說認為，代位權行使后，債務人就其權利不得再為妨害代位行使的處分，否則，如果債務人的處分不受限制而仍可拋棄、免除或讓與其權利，則代位權制度將失其效用。日本和我國臺灣學者多持此觀點。[34]大陸學者也多持肯定說，認為債務人不得就已被債權人代位行使的權利進行處分，以保障債權人之債權的實現。[35]從民事訴訟的角度來看，債務人的處分權之限制則表現為其訴訟權利的限制，即債務人作為第三人參加代位權訴訟時，不得實施妨礙債權人行使代位權的處分行為。在代位權訴訟中，之所以要求對債務人的處分權加以限制，原因在于：一方面，這種限制是保障債權人的債權得以實現的必要措施，這一點與民法學者所論證的理由是相同的。另一方面，限制債務人的處分權也是維護訴訟的嚴肅性和程序的安定性的必然要求。易言之，如果允許債務人轉讓、拋棄其權利或者推延債務人的還債期限，則極有可能使已經開始的訴訟歸于無效，從而有損訴訟的嚴肅性和程序的安定性，并會對債權人造成程序不公。

五、代位權訴訟之既判力范圍

在民事訴訟中，既判力又稱判決的實質上的確定力，是指生效判決對作為訴訟標的的法律關系之判斷所具有的強制性的通用力或確定力。其內容表現為，判決在形式上確定之后，當事人不得再就該判決所裁判的法律關系再行，或者在其他訴訟中提出與該確定判決內容相反的主張；法院的后訴判決亦不得與該確定判決內容相抵觸。[36]對于既判力問題，其關鍵之處在于應當如何確定既判力的范圍。就代位權訴訟而言，由于涉及到債權人、債務人與次債務人三者之間的關系，因而其判決的既判力范圍與一般民事案件之判決的既判力范圍應當有所不同。

（一）代位權訴訟之既判力客觀范圍

既判力的客觀范圍是指判決對哪些實體法律關系有既判力的問題。對于這一問題，大陸法系民事訴訟法理論之通說及立法的一般規定是：既判力原則上只對判決主文中表達的判斷事項產生，而所謂判決主文的判斷則是指對于訴訟標的之判斷。如果前后兩訴的訴訟標的相同，則后訴應予禁止，亦即后訴應受前訴判決之既判力的拘束。因此，從傳統的訴訟標的理論來看，界定既判力之客觀范圍的標準就在于，要看已經裁判過的法律關系與未經裁判的法律關系是否同一。據此，代位權訴訟之既判力客觀范圍的界定，主要取決于代位權訴訟之訴訟標的的界定。申言之，如果認為代位權訴訟的訴訟標的僅限于債務人與次債務人之間的法律關系，則既判力客觀范圍也僅限于該法律關系，至于債權人與債務人之間的法律關系則不受既判力的約束；如果認為其訴訟標的包括債務人與次債務人之間的法律關系以及代位權本身存否之主張，則既判力客觀范圍也相應地擴大。

對于上述第一種情況，即認為代位權訴訟的訴訟標的僅限于債務人與次債務人之間的法律關系，在界定既判力客觀范圍時，則可能會出現無法解決的矛盾。例如，如果債權人在代位權訴訟中獲勝訴判決，那么該判決的既判力客觀范圍并不及于債權人與債務人之間的法律關系，在此條件下，債務人應仍然有權對債權人提訟，以否認債權人對自己的權利存在。假如債務人提訟并獲勝訴判決，則前后兩個判決就會產生無法解釋的沖突：債權人對債務人既然不享有權利，為什么在代位權訴訟中又獲勝訴判決？要想解決這一問題，合理的途徑應當是，在為債務人提供充分的程序保障之前提下，承認代位權訴訟有兩個訴訟標的，并在此基礎上相應地擴大既判力的客觀范圍，即承認關于代位權存否的判斷也有既判力。

具體來說，在債權人獲勝訴判決時，既判力客觀范圍應當包括債務人與次債務人之間的法律關系以及債權人與債務人之間的代位權關系（包括債權人與債務人之間的法律關系）。[37]在債權人遭敗訴判決時，則應當區別情況來確定既判力客觀范圍：如果因代位權存在但卻認定債務人對次債務人的債權不存在而遭敗訴，既判力客觀范圍也應包括上述兩類法律關系；如果因代位權關系不存在但債務人與次債務人之間的法律關系未經判斷而遭敗訴，則既判力客觀范圍僅限于代位權關系。這里需要特別加以強調的是，在對既判力客觀范圍作上述相應擴大時，必須為債務人提供充分的程序保障，包括必須為其提供參加訴訟的信息、機會和手段，以及賦予其當事人之訴訟權利義務等。

（二）代位權訴訟之既判力主觀范圍

既判力的主觀范圍是指判決對哪些主體有既判力。一般來說，既判力原則上只及于訴訟請求的對立雙方，即原告和被告，而對于當事人以外的人，除有例外規定，則不應受該判決之既判力約束。否則，如果既判力可以任意地擴大到其他人，則對該其他人顯然是不公平的。對于代位權訴訟，其原、被告雙方分別為債權人和次債務人，因而法院所作判決自然應當對債權人與次債務人具有既判力，這一點在理論上并無異議。問題在于，債務人與次債務人之間的法律關系經法院判決后，其既判力是否及于債務人呢？對于這一問題，在訴訟理論上頗有爭論，大致有以下三種觀點：

1、既判力不及于債務人說。該說認為確定判決僅在當事人之間發生效力。債權人代位債務人對次債務人提訟時，債務人并非是訴訟當事人，因此依據既判力之相對性原理，代位權訴訟之確定判決僅對債權人與次債務人有既判力，而對債務人則沒有既判力。所以，債權人遭敗訴判決時，債務人仍然可以次債務人為被告請求次債務人對其為給付；若債權人獲勝訴判決，次債務人亦可以債務人為被告，提起確認債權不存在之訴。[38]

2、既判力及于債務人說。持這一觀點的學者認為，代位權訴訟之確定判決的既判力，不僅及于債權人和次債務人，而且及于債務人。理由在于：債權人對次債務人，屬于法定的訴訟擔當，債權人乃系為債務人而為當事人，在實體法上行使代位權之效果，既然應歸于債務人，則在

訴訟法上亦應當依據有關既判力之擴張的規定，[39]認定判決的效力及于債務人，否則，代位權訴訟即無任何實際意義。[40]此說為日本及我國臺灣地區的通說。

3、債權人勝訴時既判力始及于債務人說。即認為債權人獲勝訴判決時，其既判力及于債務人，而遭敗訴判決時則既判力不及于債務人。其理由是：債權人行使代位權的目的在于增加債務人的財產，債權人敗訴時，既然不能增加其財產，應對債務人不生效力，況且，在實踐中有關訴訟的有力證據多在債務人之手，如果債權人因無有力證據而遭敗訴判決，在此情形下亦要求債務人受該判決拘束，則對債務人顯非公平。[41]

考察學者的相關論述，并結合我國的實際情況，本文認為，上述第二種觀點較為可取，即代位權訴訟之判決對債務人與次債務人之間的法律關系所做判斷，其既判力應當及于該債務人。具體理由如下：

其一，從訴訟標的之同一性來說，債務人與次債務人之間的法律關系這一訴訟標的既然在代位權訴訟中已經過裁判，就應當具有既判力，債務人再以同一法律關系更行，應當認為違反“一事不再理”原則。況且，就這一訴訟標的而言，債權人提起的代位權訴訟與債務人自己提起的訴訟盡管在形式上當事人不同，但由于債權人是代位債務人進行訴訟，應當認為在實質上當事人是相同的，[42]因而債務人應當受代位權訴訟之判決的既判力約束。

其二，承認既判力及于債務人有利于統一解決紛爭、防止矛盾判決，并符合訴訟經濟原則。債務人與次債務人之間的法律關系在代位權訴訟中經裁判后，如果其既判力不及于債務人，則債務人可就同一訴訟標的另行，如此一來，就可能出現相互矛盾的判決，這顯然有損法院裁判的尊嚴。而且，如果允許債務人對同一糾紛另行，則無論兩訴訟的裁判結果是否一致，都將會擴大當事人和國家的訴訟成本支出，有違訴訟經濟原則。

其三，承認既判力及于債務人有利于次債務人的程序保障。法院對代位權訴訟作出判決后，如果其既判力不及于債務人，或者于債權人勝訴時及于債務人但在敗訴時不及于債務人，則次債務人將有受多重訴訟的危險，也即對于同一實體法上的權利義務關系，次債務人有可能受到多重訴追，這對其是很不公平的。對此，有學者指出，次債務人因債權人與債務人之間的糾紛而被牽扯到訴訟中去，這已經是一次不幸，如果該訴訟的結果對債務人沒有既判力，則次債務人可能再一次不幸地被訴，顯然其程序保障在此受到了忽視。[43]因此，基于為次債務人提供必要的程序保障之考慮，代位權訴訟之判決應當對債務人具有既判力。

其四，既判力不及于債務人說不利于發揮代位權訴訟解決紛爭的功能。如果認為代位權訴訟判決只是在債權人與次債務人之間有既判力，則債權人和次債務人花費相當多的努力、盡了攻擊防御之后所取得的訴訟結果，其效力可能因對債務人沒有既判力而被動搖。這勢必會破壞代位權訴訟制度所運作的成果，影響其解決紛爭之功能的有效發揮。

其五，債權人代位債務人對次債務人，其原因在于債務人怠于行使其權利。既然債務人有怠于行使權利之行為，即使債權人代位遭敗訴之判決，債務人本身亦屬有過錯。[44]故此，在為債務人提供必要的程序保障之前提下，將既判力擴及債務人并由其承擔原告敗訴的風險并非苛刻。

其六，《合同法解釋》第20條規定，債權人勝訴時，“由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”由此可知，在債權人勝訴時，判決中關于債務人與次債務人之間的法律關系之判斷，對債務人應當具有既判力，因為該條款明確規定債務人與次債務人之間相應的債權債務關系歸于消滅。但值得注意的是，對于因債務人對次債務人不享有權利而致債權人敗訴時，其既判力是否及于債務人的問題，《合同法解釋》并未明確規定，筆者認為，基于上述所列理由，債權人敗訴時，其既判力也應當及于債務人。

在要求債務人受代位權訴訟之判決的既判力約束時，有必要再次強調的問題是，應當為債務人提供相應的程序保障。因此，前文所述的應當確立對債務人的訴訟告知制度及賦予其當事人之訴訟權利義務的重要性必須再次重申。只有如此，才能為債務人充分提供參加訴訟的信息和機會并在其實際參加訴訟時能夠具有充分的攻擊防御手段。可以說，這種程序權之保障是代位權訴訟之判決的既判力擴及債務人的正當化基礎，否則，如果債務人未充分地進行攻擊防御或未被給予陳述意見的機會，但卻要求其受對己不利的判決之拘束，則顯然對其是不公平的。

*在大陸法系國家和地區的民事訴訟中，對于債權人為保全其債權而向債務人的債務人提起的訴訟，一般稱為“債權人代位訴訟”或者“代位訴訟”（參見楊建華著《民事訴訟法問題研析（三）》中的有關論述，臺灣三民書局1998年版。）。在我國大陸地區，亦有學者撰文指出，這類訴訟應稱為“代位訴訟”，而不宜稱為“代位權訴訟”（參見張衛平《論代位訴訟》，載《訴訟法學新探》，中國法制出版社2000版，第658頁以下。）。最高人民法院于1999年12月1日通過的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》則將這類訴訟稱為“代位權訴訟”，為求與立法上的用語保持一致，本文亦使用“代位權訴訟”這一稱謂。

[1]參見陳計男著：《民事訴訟法論》（上），臺灣三民書局1994年版，第93頁；（日）兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第54頁。

[2]當事人適格不同于當事人能力。當事人能力是指抽象地規定能否作為原告或被告的問題，而當事人適格則是指就具體的訴訟而言，能否作為原告或被告之資格問題。因而當事人適格者，必定有當事人能力，但有當事人能力，則未必是正當的當事人。

[3]究竟是用裁定駁回還是用判決駁回，主要取決于各國民事訴訟法的不同規定及訴訟理論上將當事人適格看作是訴訟成立要件（訴訟要件）還是權利保護要件。

[4]參見前引[2]，兼子一等書，第54頁。

[5]這里主要從債權人角度來討論代位權訴訟中的當事人適格問題。因為解決了債權人之原告適格問題，也就相應地解決了第三債務人之被告適格問題。

[6]參見張衛平著：《程序公正實現中的沖突與衡平———外國民事訴訟研究引論》，成都出版社1993年版，第124頁以下；臺灣民事訴訟法研究會編：《民事訴訟法之研討（二）》，臺灣三民書局1990年版，第3頁以下。

[7]對于代位權訴訟的訴訟標的問題，下文將專門予以討論。

[8]廣義的管理權包括處分權在內，狹義的管理權則不包括處分權在內，但以廣義說為通說。參見楊建華著：《民事訴訟法問題研析（一）》，臺灣三民書局1996年版，第37頁。另參見前引[6]，張衛平書，第120頁。

[9]參見江偉主編：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社1999年版，第402頁。

[10]臺灣民事訴訟法第58條規定了“訴訟參加”制度，即：“就兩造之訴訟有法律上利害關系之第三人，為輔助一造起見，于該訴訟系屬中得為參加。”這種輔助參加制度與大陸民事訴訟法第56條所規定的“無獨立請求權第三人”在形式上有相似之處，但在參加的程序與效力等方面存在著不同。參見石志泉著、楊建華增訂：《民事訴訟法釋義》，臺灣三民書局1987年版，第78頁以下。

[11]以上為陳榮宗教授所持觀點。參見陳榮宗：《債權人代位訴訟與既判力范圍》，載楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》（下），五南圖書出版公司1984年版，第706頁以下。

[12]楊建華教授、陳石獅教授等持這一觀點。參見前引[6]，《民事訴訟法之研討（二）》，第23頁、第28頁。

[13]臺灣學者許士宦持這一觀點。參見民事訴訟法研究會編：《民事訴訟法之研討（四）》，臺灣三民書局1993年版，第737頁以下。

[14]參見戚兆波：《代位權訴訟主體》，載《人民法院報》1999年8月11日第三版。

[15]參見張衛平：《論代位訴訟》，載《訴訟法學新探》（陳光中教授七十華誕祝賀文集），中國法制出版社2000年版，第663頁以下；另參見丁建明：《也談代位權訴訟主體》，載《人民法院報》1999年8月11日第三版。

[16]參見彭志鴻：《論債權人代位權和撤銷權》，載《律師世界》2000年第2期，第6頁。

[17]參見周美艷：《代位權：能否成為解決三角債的良方》，載《中國律師》2000年第3期，第66頁。

[18]參見吳英姿：《代位權確立了民訴法怎么辦——債權人代位訴訟初探》，載《法學》1999年第4期，第44-45頁。

[19]參見高建飛等：《如何確定被代位人的訴訟地位》，載《律師世界》2000年第2期，第21-22頁。

[20]參見前引[15]，張衛平文，《訴訟法學新探》，第664頁。

[21]至于法院依職權追加第三人的規定是否合理，由于牽涉到民事訴訟中第三人制度的改革以及以弱化法院職權為主要內容的訴訟結構之變革問題，故在此不作為討論的重點。

[22]關于這一問題，請參見趙鋼：《從司法解釋與現行立法之抵觸看無獨立請求權第三人訴訟地位之窘困及其合理解脫》，載《法學》1997年第11期，第33-35頁。

[23]參見楊建華：《民事訴訟法問題研析（三）》，臺灣三民書局1998年版，第286頁以下。

[24]史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第471頁。

[25]由于資料欠缺，筆者并不知道最高人民法院在作出該項管轄規定時的本意及理由如何，這里只是猜測。

[26]參見曹守曄：《對合同法中代位權的理解與適用（下）》，載《人民法院報》2000年3月12日第三版。

[27]參見張衛平：《訴訟標的及其識別標準》，載《法學研究》1997年第4期，第57頁。

[28]參見前引[11]，陳榮宗文，楊建華書，第708頁。

[29]參見前引[23]，楊建華書，第360頁以下。

[30]陳計男教授等持這一觀點。參見前引[6]，《民事訴訟法之研討（二）》，第43頁。由于這一觀點在禁止重復、既判力范圍等方面尚有許多復雜的問題需要解決，故本文不作為討論的重點。

[31]參見前引[18]，吳英姿文，第44頁。

[32]嚴格來說，這里的“認定代位權成立的”，在立法用語上若改為“認定債權人的訴訟請求成立的”則更為合適，因為代位權這一概念主要側重于債權人與債務人之間的代位關系而言，而不是側重于債務人與次債務人之間的債權債務關系，若改為后者，則可將這兩種關系都包括在內。

[33]參見王利明、崔建遠：《合同法新論•總則》，中國政法大學出版社1996年版，第400頁。

[34]參見前引[24]，史尚寬書，第471頁；王家福主編：《中國民法學•民法債權》，法律出版社1991年版，第181頁。

[35]參見前引[34]，王家福書，第181頁；前引[33]，王利明等書，第402頁；余延滿著：《合同法原論》，武漢大學出版社1999年版，第452頁。

[36]參見前引[1]，陳計男書，第60頁

[37]從《合同法解釋》第20條的規定來看，債權人獲勝訴判決時，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即歸于消滅，由此也應當認為該判決的既判力客觀范圍包括上述兩種法律關系。

[38]臺灣學者陳榮宗、梅仲協等持此說。參見前引[11]，陳榮宗文，楊建華書，第719頁；梅仲協著：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第244頁。

[39]這里的“有關既判力擴張的規定”，在我國臺灣地區，系指其民事訴訟法第400條第2款之規定，即“對于為他人而為原告或被告者之確定判決，對于該他人亦有效力。”在日本，系指其民事訴訟法第115條第1款第（二）項之規定（舊法為第201條第2款），內容大致相同。

[40]參見前引[23]，楊建華書，第366頁以下；王甲乙等：《民事訴訟法新論》，三民書局1998年版，第486頁；前引[24]，史尚寬書，第472頁。

[41]日本學者三月章、加藤正治、松板佐一等持此觀點。轉引自前引[11]，陳榮宗文，楊建華書，第717頁。

[42]]參見前引[23]，楊建華書，第282頁。

篇9

    [論文摘 要]隨著網上銀行迅速發展,安全問題日益突出,網上銀行犯罪呈多元化,究其實質都是傳統犯罪形式的翻新。對于以網絡為基礎的網上銀行犯罪,證據資料易被篡改、銷毀,并且在偵查取證時技術復雜、要求較高,此類案件的偵查取證工作較之于傳統案件相對困難。因此,必須基于網上情報信息搞好網上銀行犯罪案件現場勘查、電子證據的提取以及電子證據的保全等工作,從而有效打擊網上銀行犯罪。

    一、網上銀行犯罪的現狀

    網上銀行犯罪形式復雜多樣,迷惑性較強,犯罪行為的定性問題值得研究。網上銀行犯罪主要有以下幾種:

    (一)網上銀行的盜竊行為

    對于網上銀行用戶來說最為重要的莫過于網上銀行賬號和密碼了,常見的網上銀行盜竊是利用病毒秘密竊取用戶的賬號和密碼當被感染用戶再次使用網上銀行業務時,用戶的賬號、密碼和數字證書就會被竊取并發向病毒編寫者的信箱;還有像泛濫的小郵差變種在線支付網站的信息騙取用戶的信用卡和密碼等信息;另一種現象是利用網上銀行進行非法轉賬,該類犯罪主體可以是受害單位外部人員,也可以是受害單位內部人員。如果內外部人員共同合作參與則構成盜竊的共犯或者貪污、職務侵占的共犯。

    (二)網上銀行詐騙

    犯罪分子利用人們缺乏網上支付這種新興支付手段的知識,輕而易舉實施犯罪。另外,一些不法分子仿制網上銀行網頁制作詐騙網站,然后以銀行的名義發送電子郵件,在電子郵件中載有一個可鏈接至詐騙網站的超鏈接,并需要客戶經這個超鏈接輸入賬號和密碼,以核實其資料。此外,還有虛假銷售網站風險,這類網站以低價出售市面熱銷的商品,目的是騙取客戶網上銀行賬號里的存款,如在網絡游戲中低價販賣武器裝備,就可以騙到用戶賬號和密碼。

    (三)網上銀行洗錢

    網上銀行和傳統銀行一樣,具有許多功能,網上銀行為我們帶來便利的同時,也為不法分子洗錢提供了新的渠道,藏匿和轉移贓款變得更加容易。不難看出,盡管利用網上銀行洗錢,手法較傳統洗錢方式有所區別,但定性為洗錢罪應無問題。

    (四)非法侵入網上銀行系統

    非法侵入網上銀行系統有三種:一是善意的侵入者;二是沒有惡意的黑客;三是惡意的黑客。基于罪刑法定原則,前兩種情況無罪的處理結果是無可厚非的,但是侵入行為已對網上銀行系統的安全構成了極大的危害,容易造成商業機密泄漏等,而且隨著網上銀行在我國的進一步發展,在未來的金融系統所起的作用越來越大,因此必須對此類行為進一步加以立法規制;對于第三種情況來說,如果其實施的刪除、修改、增加、干擾行為已完成,并造成系統不能正常運行,后果嚴重。但如果犯罪行為在產生危害結果前,因系統管理員或偵查機關發現而自動中止或被迫停止該行為,預定結果未實現,出于《刑法》第二百八十六條規定為結果犯,此時就不能以該條定罪。

    二、網上銀行犯罪偵查的難點

    不同于一般案件的偵查,網絡犯罪所具有的智能性、隱蔽性、跨地域性以及罪證易被篡改、銷毀等特性,網上銀行犯罪也都具備。實踐中偵查機關常常面臨如下難點:

    (一)偵查機關準備不足

    我國偵查機關還把偵點停留在傳統證據的收集上,缺乏網絡犯罪證據發現、收集與固定的敏銳意識,缺乏以科技智能等手段作為支撐、以公開和秘密兩個方面加強情報信息收集的能力。我國的網絡警察與發達國家相比成立較晚,技術積累少,另外高科技設備嚴重裝備不足,與網絡犯罪形成一個不對稱的局面。對于網上銀行犯罪尤其需要更高科技含量,不僅要懂電腦知識而且要熟悉精通銀行方面的業務技術,對于計算機犯罪偵查和取證等一系列工作,顯然要求相關公安民警必須掌握較全面的計算機知識。

    (二)相關法律法規不健全

    現行《刑法》來應對網上銀行犯罪時會涉及到管轄權問題,《刑法》在觀念層面、理論層面、實踐層面便暴露出了方方面面的問題。此外,《刑法》第二百八十五、二百八十六、二百八十七條的規定過于狹窄,缺乏打擊網上金融犯罪的法律規定,因此最好制定單獨的《中國互聯網金融犯罪條例》來打擊網上金融犯罪。例如《刑法》第一百九十一條規定的五種洗錢犯罪的方式就沒有提及通過網上銀行洗錢的方式,應在相關立法和司法解釋中對通過網上銀行進行的洗錢犯罪及相關懲治措施作出具體的規定。

    (三)犯罪證據難以收集與固定

    網上銀行犯罪證據的收集、判斷、保存需要專業的計算機知識,但偵查機關中具有這方面專業知識的人才很少。出于網絡證據的脆弱性,網上銀行犯罪證據在人為因素作用下,極易發生改變,而且不留痕跡,難以恢復。。除了人為的因素,環境因素也可造成(如強電磁場、溫度、濕度等)證據改變。即使在收集證據的過程中,由于技術或設備的原因,也可能對原始數據造成修改、破壞甚至毀滅。此外,由于網上銀行犯罪證據本身的脆弱性,銷毀起來也相當容易。實踐中常見的是在犯罪證據保全這一問題上意識弱、動作慢,使證據被銷毀,從而出現認定犯罪上的困難。

    三、網上銀行犯罪偵查的策略

    (一)網上情報主導偵查,提高網上偵查能力

    公安機關必須采取加強日常登記、加強情報專業隊伍建設、加強網上銀行情報基礎建設、加強與民間商業公司的合作、加強秘密力量建設以及加強國際合作等措施,建立起完善的網上銀行情報收集體系,并加強立法,為網上銀行犯罪情報收集提供合法依據。同時,全國應建立計算機犯罪前科數據庫,重點監控那些有前科的掌握高水平計算機知識的人員。另外,建議公安部設立全國互聯網巡查中心,負責對全球網站、網址進行巡查,一經發現有害數據的網站應及時進行預警并找出應對策略。

    (二)確定網上銀行犯罪管轄權

    我國《刑法》規定的管轄采用的是以屬地管轄為基礎,以屬人管轄為原則,以保護管轄和普遍管轄為補充的刑事管轄原則。為了有效打擊犯罪,在現有法律框架下確定我國對網上銀行犯罪的刑事管轄權,同樣應該堅持以屬地管轄為基礎的管轄原則,但應當對傳統刑法理論的屬地管轄原則加以適度擴充,對犯罪行為地和犯罪結果地做出廣義上的解釋。

    (三)勘查網上銀行犯罪現場

    網上銀行犯罪案件的現場勘查,除了傳統意義上的勘查手段之外(如勘驗足跡、指紋、工具痕跡、拍攝現場照片、繪制現場圖等),還要迅速保護封鎖現場,進行人、機、物之間的隔離,記錄現場各種儀器的連接、配置狀況和運行狀態,尤其是對正在運行的系統參數,防止關機后無法恢復。還要收集、封存現場上可能記錄有犯罪行為過程和真實情況的物品、數據等證明(如工作日記,偽造的各種銀行卡、假身份證,記錄下的賬號、密碼以及燒毀、撕毀的計算機打印結果、計算機磁盤的殘片等),另外最好能對系統進行備份

    (四)保全網上銀行犯罪證據

    一是現場提取的內容、方法、工具等要做好現場記錄,見證簽字,以驗證不可變、唯一性;二是復制的有關文件要打印目錄數據、文件清單,體現屬性、長度、時間等;三是給所有的擬作為證據的硬盤、軟盤、軟件、文件資料等作標志,整理歸類。

    犯罪偵查必然面臨諸如收集、認定證據等技術上的新難題。偵查機關在應對網上銀行犯罪時,要不斷運用網絡技術手段在信息網絡領域建立系統、完整、有機銜接的預防、控制、偵查、懲處信息網絡犯罪體系,以提高防范、控制和偵查打擊能力。

    參考文獻

    [1]周鋼,宋小寧,網絡犯罪及其偵查和防范[J]公安學刊-浙江公安高等專科學校學報,2000

篇10

關鍵詞： 環境公益訴訟；預防性；和諧社會；禁制令

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）12-0097-02

一、環境公益訴訟的概念及特征

對于環境公益訴訟的概念，在中國目前還沒形成統一的觀點，不同的學者有不同的理解。筆者綜合各家之說，通過自己的研究認為，環境公益訴訟就是指公民、企事業單位、特定的國家機關、社會團體等，根據法律的規定，對侵犯環境公共利益或有侵犯環境公共利益可能的違法行為，向法院，由法院追究包括政府部門、企事業法人、公民等在內的所有環境違法主體法律責任的法律制度。其中，針對政府環境主管部門疏于執行環境法律規定義務的訴訟是環境行政公益訴訟，而對任何主體因為污染或有可能污染環境所提出的訴訟是環境民事公益訴訟。

環境公益訴訟屬于公益訴訟中的一部分，其與普通的訴訟相比，具備如下特征：（1）參加訴訟的主體范圍極為廣泛。環境公益訴訟的原告既可能是受到環境違法行為侵害的直接利害關系人，也可能是沒有直接受到環境違法行為侵害的其他主體。（2）帶有強烈的公益性。傳統民事訴訟解決的都是個體之間的糾紛，提供的是個案的救濟，并不以公共利益的維護為其目的。而環境公益訴訟原告提訟目的并非為了個案的救濟，而是為了維護環境公益。（3）具有預防性。由于環境公益與其他普通權益相比具有特殊性，一旦破壞極難恢復或者恢復需要巨大的代價，所以在環境損害尚未實際發生時允許任何人提起環境公益訴訟，從而達到維護環境公益的目的，這也符合中國對環境問題所持的“預防為主”的政策。（4）判決類型與效力較為特殊。法院針對環境公益訴訟可以作出禁制令（injunction）或民事處罰（civil penalties）的判決。禁制令指的是法院簽發的要求當事人做出某行為或者禁止其做某行為的命令，它主要用于防止將來某種損害行為的發生。民事處罰指的是指對特定違法行為而采取的處罰措施。環境公共利益具備公共性、不可分性等特點，法院作出的上述判決類型，其效力一般呈現擴散性的特點，不僅對本案的當事人產生拘束力，對整個社會亦有影響。

二、中國建立環境公益訴訟制度的必要性及可行性

（一）中國建立環境公益訴訟制度的必要性

1．建立環境公益訴訟制度是保護環境利益的必然要求。中國對環境的管理長期以來都實行政府管理環境的單一制機，這種單一制環境管理體制過于注重行政機關的作用，對社會力量的重視程度較低。實踐中，單一制的環境管理體制無法承擔起保護環境的重任，社會力量的參與有助于環境執法體制的完善和對環境利益的保護，而建立環境公益訴訟就是讓民眾參與環境執法的有效途徑之一，這對于彌補訴訟體制在對環境公益保護上的缺失存在重大意義。

2．建立環境公益訴訟制度是構建和諧社會的必然要求。實現人與自然的和諧是構建和諧社會的重要組成部分，保護環境是和諧社會的基礎性要求。現行的訴訟制度設計無法為日益高漲的痛恨污染的民眾情緒提供理性的宣泄渠道，已經嚴重影響了社會秩序與穩定。因此，政府有必要為理性維權提供制度空間，當務之急便是要建立環境公益訴訟制度。

3．建立環境公益訴訟制度是提高公民素質的必然要求。中國現階段公民素質普遍偏低，面對環境污染事件時往往缺乏法治意識，往往采取暴力等極端行動。這些問題的出現，與中國缺少環境公益訴訟制度有很大的關系。一旦建立了環境公益訴訟，公民因為有了公民訴訟的渠道，可以對污染者或失職的行政機關提訟，在遵循規則、恪守法治的前提下進行理性維權，這無形中提升了公民的法治素養。

（二）中國建立環境公益訴訟制度的可行性

1．建立環境公益訴訟制度有法律基礎。中國《憲法》第2條規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民……人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”上述規定為在中國建立環境公益訴訟制度奠定了憲法基礎。此外，中國《環境保護法》第6條規定：“一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告。”這款規定為中國建立環境公益訴訟制度奠定了具體法律基礎。

2．建立環境公益訴訟制度有公眾基礎。隨著近年來環境問題的不斷加劇，各種熱心于環保事業的人士不斷進入公眾的視線，公民的環境意識和法治意識的不斷增強，為環境公益訴訟的建立奠定了扎實的群眾基礎。除了個別的環保人士“孤軍奮戰”外，越來越多的公民自發組織了各種環境保護組織，這些環保團體通過組織各種與環境保護有關的活動、項目，很大程度上煥起了人們的環保熱情。

3．建立環境公益訴訟制度有實踐基礎。目前世界上已經有不少國家建立了環境公益訴訟制度，并且取得了不錯的效果。外國在環境公益訴訟制度上的立法經驗，為中國建立該種制度提供了很好的參考。同時，在國內出現了不少由檢察機關提起的環境公益訴訟的司法判例，這些判例為中國環境公益訴訟制度的程序設置提供了實踐經驗。

三、構建中國環境公益訴訟制度的具體設想

1.提起環境公益訴訟原告的范圍。對于原告的具體范圍，筆者認為，原則上中國法律所規定的公民、企事業單位、特定國家機關、社會團體等都能夠作為原告提出環境公益訴訟。公民是中國環境公益訴訟的動力源泉所在，同時也使中國環境公益訴訟能夠體現訴訟和環境的民主價值。所以，公民應當作為環境公益訴訟的當然原告。企事業單位是中國目前很重要的一類主體，其對環境保護也存在著強烈的利益訴求，也應當享有資格。在中國，國家機關提起環境公益訴訟的職權應由檢察機關及環境主管部門行使。中國憲法明確規定檢察機關是中國的法律監督機關。檢察機關對于違反環境法律的行為有權予以監督，提訟。而環境主管部門是中國法定的專門保護環境的機關，其當然應當具有提起環境公益訴訟的權利，以更好地實現其保護環境的使命。此外，在環境公益訴訟的建立過程中，應當十分關注社會團體、尤其是環保團體的重要作用。

2.環境公益訴訟的受案范圍。環境公益訴訟的受案范圍有兩種：一是針對政府環境主管部門疏于執法所提起的訴訟，屬于環境行政公益訴訟；二是對任何主體違反污染防治義務而對環境造成或有可能造成侵害所提出的訴訟，屬于環境民事公益訴訟。

3.環境公益訴訟案件的管轄。在中國，一般依據案件的性質、案件的繁簡程度和案件的影響范圍來確定案件的級別管轄。考慮到環境公益訴訟一般涉及面較廣、案情較為復雜，以及中級人民法院相對較為高的審判素質，所以將環境公益訴訟的級別管轄定為中級人民法院較為適合。至于地域管轄，考慮到便于查明案件事實的需要，環境公益訴訟的地域管轄為違法行為發生地法院。

4.環境公益訴訟的和解。雖然環境公益訴訟案件涉及公共利益，但美國的環境公益訴訟制度仍然允許其通過和解結案，并且絕大部分案件最后是達成了和解。中國在建立環境公益訴訟制度的時候也應當允許原、被告雙方達成和解。不過，如果企業等污染者已經對環境造成了損害的，應當實施補償環境項目，該等項目方案也應通過法院的認可。

5.環境公益訴訟的訴訟費用。中國訴訟費用采取“敗訴方負擔”的原則，但是律師費并不包括在內。環境公益訴訟的提起目的在于維護環境公益，如果訴訟費用過高，則可能打擊公民提起環境公益訴訟的熱情。所以，在訴訟費用的承擔上，我們應當參考美國、法國的做法，作出更加有利于原告的規定。

6.環境公益訴訟的限制因素。環境公益訴訟制度設立的目的在于督促政府執法以及督促企業等污染源自動守法，從而促進環境公益，所以在制度設計上傾向于原告較多。但是如果條件過于寬松，則可能導致行政機關、企業等無端被卷入訴訟，從而導致行政機關執法效率降低，法院負擔的急劇增加。考慮到這些因素，中國在建立環境公益訴訟制度的時候，也應當參考國外對環境公益訴訟所實施的各種限制條件，從而更好地發揮其促進公益的作用。

7.環境公益訴訟的判決類型。中國在建立環境公益訴訟的過程中，應當吸收國外環境公益訴訟中禁制令和民事處罰兩種判決類型。禁制令主要是用于防止將來某種損害行為的發生，而不是對已發生的損害給予補償。而中國法律上停止侵害這種救濟方式主要是已經發生的損害進行制止，顯然不利于對環境的全方位保護，禁制令可以滿足此種制度需求。

四、結語

環境問題日益嚴重，但現行制度卻無法提供對環境的周全保護，導致環境問題逐漸演化為社會政治問題，影響和諧社會的構建進程。中國目前還沒有建立起環境公益訴訟制度，筆者通過探討環境公益訴訟制度的基礎理論，論證了該制度在中國建立的的必要性與可行性，并最終嘗試著建立符合中國國情的環境公益訴訟制度。筆者寄希望于通過構建環境公益訴訟制度，為日益高漲的痛恨污染的民眾情緒提供理性的宣泄渠道，拓寬環境問題理性維權制度空間。筆者堅信，環境公益訴訟制度在中國的確立是個必然，唯獨如此，才能更好地保護我們賴以生存的環境。

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