導語：如何才能寫好一篇農民承包土地土地法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：農村土地權益；存在問題；法律保障

中圖分類號：F321.1 文獻標識碼：A

《農村土地承包法》是發展農業經濟和建設農村經濟社會的重要法律，它能夠響應黨在農村的基本政策。我國農村土地的基本經營制度實行以家庭承包經營為基礎，統分結合的雙層經營體制。這樣做有利于制度的長期穩定，從根本上保護了農民的利益。對于農民來說，土地使用權是農民最重要的土地權益，要想保護廣大農民的根本利益，政府就應該維護農村土地承包當事人的合法權益。加強農村土地承包管理，保障農民合法土地權益是維護農村社會穩定的重要內容。

1 土地承包管理中容易出現的問題

1.1 由于土地流轉的不規范引起的糾紛

在土地承包期間，農村的土地流轉程序還不完備，不規范，從而引發土地承包糾紛。主要是轉包轉讓型、代耕代種型和流轉合同不規范型三種。

1.2 由于人地不均產生的矛盾

由于增人少地或減人多地的現象存在導致問題的產生。比如有一些出嫁或離異后的婦女，并未取得新的土地承包權，在原土地承包合同還沒有到期的情況下，就被單方終止了合同，使得那些婦女喪失了土地承包權。

1.3 外出務工人員返鄉，要田種地

由于國家下達的一系列文件和出臺的惠民政策，許多外出務工人員都紛紛返鄉，要田種地。而農民外出務工后，有的原承包土地被侵占，有的被村委會單方終止承包合同進行土地流轉，從而喪失了土地承包經營權。這就容易因要地而引發糾紛。馬上就要在全國范圍實施產權制度改革了，原來土地承包合同是否規范，關系著農民的土地權利是否能夠明確。

1.4 由政府引發的糾紛

政府對農民土地經營權的過多干預和不規范行為等也容易引發糾紛。有些地方政府推進城鎮化進程心情迫切，為了開發項目忽略農民的意愿強行征地，不惜犧牲被征地農民利益。還有的為了追求土地財政，不僅越權處理土地承包合同，甚至在未到承包合同期限時就收回土地或另行發包。土地是農民基本生活的保障，農民為了維護土地，就由此引發了許多征地糾紛和矛盾，甚至是各類惡性事件。

2 保障農民合法土地權益的法律政策

法律手段是解決當前農村土地承包糾紛不可缺少的手段。隨著我國一系列的惠農政策出臺，隨著中國城市化城鎮化的高速推進，農村土地承包糾紛問題也逐日增加，土地承包糾紛問題能否妥善解決是發展農村經濟的重要因素。

2002年《農村土地承包法》的出臺，標志著我國農村土地制度已經進入了法制化建設的新時期。《農村土地承包法》是維護農民土地承包權益的根本法律依據。明確在土地承包方面的法律政策，無疑是提高農村經濟發展和維持社會穩定的重要內容。這是從農村改革的歷史經驗當中總結而出的，它的出發點是尊重廣大農民群眾的首創精神和維護農民合法土地權益。

3 完善延長土地承包期后續工作

土地承包工作中，延包后續這一項一直是難度較大的工作，但也是黨和政府進行加強農村土地承包管理的首要任務。從2000年全國基本完成延長土地承包期工作以來，延包后續完善工作已經有了很大的進步，但是仍然存在一些問題需要解決，土地承包管理的相關政策還要繼續完善。我國產業工人當中，大部分是農民工，農民工的土地承包權益直接影響到農民工的切身利益。而維護農民工的土地承包權益也是國家統籌城鄉發展的重大戰略性問題。要依照有關土地承包管理的法律做好農民工承包土地確權發證、規范流轉和調解糾紛的工作。

做好延長土地承包期后續完善工作，要進一步明確農民的土地承包經營權，全面補充、完善延包后續工作，積極加強土地承包檔案的管理，并由專人專柜妥善保管土地承包方案、合同、證書和登記簿，力爭確保土地承包檔案與實際土地承包情況相一致。進一步規范引導農村土地流轉，規范土地承包經營權合理流轉制度，允許土地承包經營權依法轉讓、轉包、互換、出租、退包。對土地承包經營權流轉的操作程序予以規范完善并納入村務公開，指導農民堅持依法、自愿、有償的原則進行土地流轉，確保農村土地規范有序流轉。

4 創辦多個土地承包糾紛仲裁試點

仲裁是解決人民商事糾紛的重要手段，它的特點在于程序簡便，費用低廉，是群眾解決糾紛爭議的快捷途徑。創辦土地承包糾紛仲裁試點以來，受到農民群眾的積極響應，化解了部分農村土地承包糾紛，維護了農民的土地承包經營權。在試點受理的案件中，農民群眾最關心的是土地承包30a不變和土地收益分配問題，最突出的問題是人口遷移后土地調整問題；土地征用補償費分配問題；農民外出務工后喪失了土地承包經營權問題；土地流轉帶來的糾紛問題。

調解仲裁體系是土地承包糾紛仲裁工作的核心，《農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》明確指出縣區應成立并完善農村土地承包仲裁委員會，鄉鎮應成立農村土地承包經營糾紛調解辦公室，村級的應建立土地承包糾紛的仲裁小組，每一級都有相應調節土地承包糾紛的仲裁體系。農村土地承包仲裁試點參照法院的辦案模式開展仲裁工作。按照先調解后仲裁的原則，由鄉鎮農村承包合同管理部門先進行調解，在調解未果的情況下，再到縣區仲裁庭申請仲裁。對每個案件嚴格實行回訪制度。

創辦土地承包糾紛仲裁試點要做好以下幾項工作：

4.1 成立機構

各縣區組建農村土地承包糾紛仲裁委員會，設立農村土地承包糾紛仲裁委員會辦公室和農村土地承包糾紛仲裁委員會仲裁庭。各鄉鎮也應對應成立農村承包合同管理委員會，配備專兼職調解、仲裁人員。

4.2 建立健全制度，規范仲裁程序

參照訴訟法、仲裁法等法律法規，結合土地承包體制的特點，制定涉及仲裁程序、仲裁回避制度、仲裁員規則、職責仲裁規則流程、仲裁庭紀律、庭審規則、規范文書、檔案文書管理等一系列規章制度，確保糾紛仲裁工作規范有序地進行。

4.3 強化對仲裁員的培訓

強化仲裁人員的法律和政策知識的培訓，努力搭建仲裁員實踐觀摩平臺，積累經驗，不斷提高仲裁員的業務素質和辦案水平，確保仲裁質量。

4.4 落實辦案經費

辦理農村土地承包糾紛案件，不好向農民直接收取費用，也沒有收費標準可循。但辦理案件所需的調查差旅費、文書材料費、實地查證等費用要有經費保障。

4.5 法律效力要給予保障

試點仲裁庭沒有執行權力，仲裁、調解后的案件難以執行，需要國家出臺系統的農村土地承包糾紛仲裁辦法或實施細則。

4.6 加大宣傳力度

提高農民群眾的法制意識，了解相應的法律政策，以維護自己合法土地權益。政府部門要利用電視、廣播、宣傳欄、條幅等載體廣泛宣傳《調解仲裁法》，使得廣大的人民群眾了解這個機構，支持依法行政，為農村土地承包管理的工作提供便利。

5 結語

土地是農民最重要的社會保障，也是農民生存基本和發展的依靠。由于農村土地直接關系到農民的根本利益，與此相關的主體眾多，關系和情況就變得十分復雜。能夠順利解決農村土地承包的問題和糾紛，是維護農民土地承包權益的重要工作。農民土地承包權益工作未來將會遇到更多復雜的利益主體和利益關系。因此，對于農村土地承包問題的解決和農民土地權益的維護，還需要經過長期的認識和重視，完善一系列的保障政策。

參考文獻

[1] 危朝安.進一步加強農村土地承包管理工作切實維護好農民土地承包權益[J].農村財務會計，2006（11）.

[2] 王建華.加強農村土地承包管理保障農民合法土地權益[J].三農視點，2012：295.

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第二十五條　被申請人應當自收到仲裁申請書副本之日起十日內向農村土地承包仲裁委員會提交答辯書：書面答辯確有困難的，可以口頭答辯，由農村土地承包仲裁委員會記入筆錄，經被申請人核實后由其簽名、蓋章或者按指印。農村土地承包仲裁委員會應當自收到答辯書之日起五個工作日內將答辯書副本送達申請人。被申請人未答辯的，不影響仲裁程序的進行。

第二十六條　一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執行或者難以執行的，可以申請財產保全。

當事人申請財產保全的，農村土地承包仲裁委員會應當將當事人的申請提交被申請人住所地或者財產所在地的基層人民法院。

申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。

第三節　仲裁庭的組成

第二十七條　仲裁庭由三名仲裁員組成，首席仲裁員由當事人共同選定，其他二名仲裁員由當事人各自選定：當事人不能選定的，由農村土地承包仲裁委員會主任指定。

事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的農村土地承包經營糾紛，經雙方當事人同意，可以由一名仲裁員仲裁，仲裁員由當事人共同選定或者由農村土地承包仲裁委員會主任指定。

農村土地承包仲裁委員會應當自仲裁庭組成之日起二個工作日內將仲裁庭組成情況通知當事人。

第二十八條　仲裁員有下列情形之一的，必須回避，當事人也有權以口頭或者書面方式申請其回避：

(一)是本案當事人或群當事人、人的近親屬：

(二)與本案有利害關系：

(三)與本案當事人、人有其他關系，可能影響公正仲裁：

(四)私自會見當事人、人，或者接受當事人、人的請客送禮。

當事人提出回避申請，應當說明理由，在首次開庭前提出。回避事由在首次開庭后知道的，可以在最后一次開庭終結前提出。

第二十九條　農村土地承包仲裁委員會對回避申請應當及時作出決定，以口頭或者書面方式通知當事人，并說明理由。

仲裁員是否回避，由農村土地承包仲裁委員會主任決定：農村土地承包仲裁委員會主任擔任仲裁員時，由農村土地承包仲裁委員會集體決定。

仲裁員因回避或者其他原因不能履行職責的，應當依照本法規定重新選定或者指定仲裁員。

第四節　開庭和裁決

第三十條　農村土地承包經營糾紛仲裁應當開庭進行。

開庭可以在糾紛涉及的土地所在地的鄉(鎮)或者村進行，也可以在農村土地承包仲裁委員會所在地進行。當事人雙方要求在鄉(鎮)或者村開庭的，應當在該鄉(鎮)或者村開庭。

開庭應當公開，但涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私以及當事人約定不公開的除外。

第三十一條　仲裁庭應當在開庭五個工作日前將開庭的時間、地點通知當事人和其他仲裁參與人。

當事人有正當理由的，可以向仲裁庭請求變更開庭的時間、地點。是否變更，由仲裁庭決定。

第三十二條　當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協議的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。

第三十三條　申請人可以放棄或者變更仲裁請求，被申請人可以承認或者反駁仲裁請求，有權提出反請求。

第三十四條　仲裁庭作出裁決前，申請人撤回仲裁申請的，除被申請人提出反請求的外，仲裁庭應當終止仲裁。

第三十五條　申請人經書面通知，無正當理由不到庭或者未經仲裁庭許可中途退庭的，可以視為撤回仲裁申請。

被申請人經書面通知，無正當理由不到庭或者未經仲裁庭許可中途退庭的，可以缺席裁決。

第三十六條　當事人在開庭過程中有權發表意見、陳述事實和理由、提供證據、進行質證和辯論。對不通曉當地通用語言文字的當事人，農村土地承包仲裁委員會應當為其提供翻譯。

第三十七條　當事人應當對自己的主張提供證據，與糾紛有關的證據由作為當事人一方的發包方等掌握管理的，該當事人應當在仲裁庭指定的期限內提供，逾期不提供的，應當承擔不利后果。

第三十八條　仲裁庭認為有必要收集的汪據，可以自行收集。

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中南財經政法大學“農村土地法律制度研究”課題組對農村土地法律制度研究的田野調查成果以著作的形式———《農村土地法律制度研究》今年初公開出版后，在學界內外引起了強烈的反響。課題組一系列數據訪談筆錄和親歷的調研過程顯示，我國現行農地制度無論在主體確定、權利歸屬、權利行使、權利流轉、權利實現、權利保障方面，還是在政府、集體和農民三者私權關系的理順上，都存在著體系凌亂、顧此失彼之弊，實有改造的必要與可能。法律確認的農地制度與農民和農村基層干部的實際認識、具體操作存在較大差距，他們不太滿意或全盤接受現行的農地具體制度，有的法條形同虛設、效果不佳甚至適得其反。而各地農民在實踐中創造的經營模式也沒有被立法者充分認知、接納和理解。

中國社會科學院法學研究所民法室主任孫憲忠研究員評價說，農民土地的法律制度建立比一般的民事權利制度的建立更為重要，因為我國在過去實行城市與農村的“二元化”結構，農民身份終生固定，無形中被排斥在城市化和現代化之外，數十年后的今天無論是從哪個方面看，他們已經成為我國社會的弱勢群體。對這一弱勢群體基本權利的法律制度的建立，不論是立法者還是法律研究者，都應該傾注更大的人文關懷。但是要關懷農民，首先要知道農民的要求，所以必須首先進行這一方面的現實調查和分析，而我們現有的這一方面的研究成果是十分缺乏的。中南財經政法大學“農村土地法律制度研究”課題組利用田野調查素材對現實運行中的農村土地法律制度實效的檢驗，并間接地驗證了規范研究成果的一些結論，尤其為當前物權立法中如何積極克服現行土地法律制度的弊端，設計(農村)土地物權制度提供了寶貴的素材。這種讓事實說話，不含功利色彩的嚴謹而務實的學風，不僅體現了作為學者對中國農民的一份責任和良知，也直接、生動地反映出“法治是一種實踐的事業，而不是一種玄思的事業”(蘇力語)。

武漢大學法學院副院長、博士生導師溫世揚教授認為，農村土地制度的研究在經濟學、政治學、社會學等學科中，早已得到開發，甚至是過度開發，但在法學領域，往往習慣于從概念到概念的思辨性研究，結果沒有太大的新意，也難為制度改良提供更有價值的材料。“農村土地法律制度研究”課題組通過研究方法的變革，以田野調查的實證主義方式去努力推動農村土地法律問題的研究深入，為物權法理論在農村的適用進行基礎性的準備。既契合了現行物權法研究的主旨，又抓住了“三農”問題的要害。應該意識到，“三農”問題千頭萬緒，牽涉方方面面，而農村土地制度無疑是各種問題節點，人地關系、稅費改革、農民負擔，勞動力移轉、糧食生產安全、土地征用、社會保障、農民集體經濟組織與村民自治等無不與此關聯。

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關鍵詞:集體土地所有制;土地流轉;法律保障機制

中圖分類號:DF454文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)32-0029-03

一、新時期農村集體土地流轉的政策依據

根據黨的十七屆三中全會《關于推進農村改革發展若干重大問題決定》的基本精神提出,建設有中國特色社會主義新農村,到2020年,農民的人均收入比2008年翻一番,絕對貧困現象基本消除,這是實現建設小康社會奮斗目標的新要求。《決定》同時指出,農村經濟體制更加完善,城鄉經濟社會發展一體化機制基本建立,現代化農業建設取得顯著進展,農業綜合生產能力顯著提高。今后要把國家基礎設施建設和社會事業發展重點放在農村,并確立了農村改革發展的具體目標。特別強調,在新的形式下,用法律的形式規范農村土地流轉的有序進程,使之更加有利于農村現代化經濟建設。

土地是農業的基本要素,黨的制定的土地承包制,是農村改革的重大措施,改變了原來的集體勞動、集體管理、吃大鍋飯、絕對平均的分配方式,在很大程度上調動了農民生產勞動的積極性。隨著農村改革深入發展,解放了農村的勞動力,大批農民工進入城市,不僅加速了工業化進程,也促進了農村現代化建設。土地流轉的出現,正是現代化經濟建設高速發展的必然過程。只有建立相應的適合于土地流轉的法治環境,才能使土地流轉合理、合法、有序。因為早期實行集體所有制的土地承包責任制,沒有更多的土地流轉的形式發生和需求,也就不會產生相關的法律、法規。一切法律、法規的產生皆來自社會發展的實際需要,兩千多年前的《淮南子》指出:“法生于義,義生于眾適,眾適合于人心”;“法者非天墜,非地生,發于人間而反以自正。”[1]事實就是如此,一切法律的需求來自于社會實踐,又反過來作用于實踐,關于土地流轉的法律、法規,也只能是從社會實踐的需求中產生,又用于維護土地流轉的有序與合理,這是科學的結論。

二、農村集體土地流轉的實體法律保障機制

根據我國土地法第10條、第14四條、第15條等的相關規定,確定了農村土地集體所有權的法定概念。但是,從現實來看農村集體一詞大致可以有三種范圍,一是村農民集體;二是村內兩個以上農村經濟集體組織;三是鄉鎮農民集體。顯然這是三個不同級別的又不相統屬的集體概念,至少表現在集體所有權的土地方面是三種集體形式,即具有“村內兩個以上集體”成員資格,還能夠具有“村集體”成員資格和同時具有鄉鎮集體成員資格。

從我國《物權法》第60條①規定可以看出,這三種集體經濟組織的土地所有權的歸屬并不能相互統轄,即村集體、村內兩個以上集體、鄉鎮集體,三者的集體所有的土地,各有歸屬,分別代表了三個(或三塊)不同范圍的土地。因此,集體成員資格的集體范圍也不相同[2]。

(一)關于取得集體所有制土地所有權的集體成員資格的法律規定

集體所有權土地的集體成員資格的獲得,從法律上主要有兩種途徑,一是具有血緣關系的生育,人口生育自然取得集體成員的資格;二是經過法律程序的領養和結婚。其他方式如贈與關系則不能取得農村集體成員資格。另一種變通的取得該土地部分使用權的方式是經過2/3以上村民或者村民代表同意,可以有償獲得一定時限承包、承租或者轉讓使用的權利,這在用益物權中具有相關的規定。但是,從法律上講,承租人、承包人、受讓人等一但具有該土地的占有、經營、收益等權利,有可能成為“永久性”用益物權,那么,取得該集體所有權土地屬于集體成員以外的人,他對該土地的使用權不再發生流轉,就可以成為永久性用益物權的持有者。

(二)農村集體土地的實體權利

1.根據法律規定,出現自動取得土地的用益物權的條件

(1)婚姻。無論男女,只要合法成為土地承包責任制家庭的成員之一,盡管他(她)并不具備本集體所有土地成員資格,無論他(她)有無集體戶籍,只要該戶所承包土地仍在承包期內,就自然具備了該戶對所承包土地的占有、經營、收益權;(2)收養關系的合法成立;(3)合法的土地流轉獲得的該土地的用益物權。可見,土地用益物權是可以無限制的重疊擁有和獲得,從本質上不同于初始階段的土地承包到戶的土地承包制。

2.土地用益物權具有可繼承性

土地承包責任制是按農戶為單位,以每戶人數為基本單位的承包制度。《物權法》第117條規定,用益物權人對他人所有的不動產或者動產,依法享有占有、使用和收益的權利。但是,該農戶具體行使占有權的人,一般為該農戶戶主或當家人。戶主與當家人的本質不同,習慣上,戶主指家中長輩,而當家人則不一定是長輩。兩者在法律上所處的地位是不同的,在土地承包期內,戶主與當家人的繼承地位也是不同的。在當前農村土地承包責任制的狀況下,每戶成員的死亡或者身份變動,均可以形成互相繼承的平等權利。當發生土地流轉時,該戶的權利主張不因戶主或當家人的變更而發生變化。

3.土地用益物權具有可轉讓性

在以每戶為單位的土地承包責任制時,喪失土地所有權集體成員資格,有時并不能使已經承包而且尚未完成一個承包期的土地承包權喪失,一農戶于承包責任制實施之際,如為6口人之家,每人應承包該集體土地一畝,期限為30年或更久。那么,承包責任生效以后,發生人員變化,該6口之家死亡1人,其土地承包期未滿,該戶原承包6畝土地數并不發生改變。一人或幾個集體所有權的成員資格的變化,其用益物權的資格仍然在該家庭(戶),直至該土地承包期完成。

(三)農村集體成員資格的喪失

《物權法》第59條規定,農民集體所有的不動產和動產屬于集體成員集體所有的原則,農民集體所有權的土地為集體成員集體所有的概念,隨其集體所有權集體成員資格的喪失,也同時喪失了對該物權的集體所有權的資格。根據法律規定,農民遇有下列情況之一時,喪失農村集體成員資格:

1.死亡;2.婚姻、收養等屬于法律程序允許的長久或終身脫離該集體時;3.該集體土地全部喪失;4.該集體成員全部永久性遷移;5.經過法定的轉讓程序之后。

以上諸改變,使集體所有權的兩個基本要素之一或全部發生缺失,所以,集體所有權成員資格也隨之喪失。但農村土地流轉在下列情況下,用益物權合法存在,即集體所有權的土地的承包權不伴隨集體成員資格的存在與消失而消失。

1.升學、參加工作(如公務員等);2.服刑;3.農民進城創業,經商,辦實業等;4.參軍;5.脫離本集體并從事本集體以外的農村有償承包土地的耕作、占有、收益;6.從事國有土地的開發利用;7.喪失勞動能力;8.其他原因脫離本集體的不定期因素。

三、農村集體土地流轉相關的程序法律保障機制

1999年1月施行的《中華人民共和國土地法》第二章規定了土地所有權和使用權,其中第8條規定:“城市市區的土地屬于國家所有,農村和城市郊區的土地,除非法律規定屬于國家所有的以外,屬于農村集體所有,宅基地、自留地屬于農民集體所有。”

我國的土地所有權分為兩種,國家所有和農村集體所有。所以,農民和城市居民使用的任何土地,從法律上講,均為使用權,而非所有權。使用權的獲得,必須經過法律程序。即對國有土地,須經國家相關法律程序批準,對農村集體的所有的土地,必須經過集體所有土地的集體成員通過并報上級批準。這一結論,是從法律概念作出的。《土地法》第9條①、第10條②分別作出了具體規定。從規定可以看出,農村土地流轉,是指農村集體所有的土地使用權的流轉。《物權法》對此作出了更加明確的解釋和規定,《物權法》第59條規定:“農民集體所有的不動產和動產,屬于本集體成員所有。”從法律規定中可以理解為,集體所有制的所有權為集體成員平等占有,不記年齡、性別、地位、財產、階級以及加入本集體時間的長短,貢獻大小等等。而僅有的,也是必須的條件,就是戶籍的地域狀況,一個人只要出生在農村某一自然村的農戶家庭,又與該農戶具有直接的血緣關系,就自然取得了其父母所在地域的農村集體所有制的集體成員資格。但是,本集體以外的成員,想加入本集體,從而享有該集體成員的所有權的平均權利,就必須經過相應的法律程序,如婚娶、收養關系,以及其他法律程序等等。

我國農村土地流轉所涉及的法律問題,一是集體所有權成員資格問題;二是耕地不得擅自改作非耕地或者建設用地。這兩條是基本原則。流轉涉及本集體成員以外的人員欲承包或承租集體的土地,《土地法》中規定必須經村委會會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表同意。

四、目前我國農村集體土地流轉過程中存在的法律問題及其解決路徑

從當前相關法律框架下的土地流轉現狀可以發現,土地承包責任制的承包期的長短,直接關系到農村社會的穩定發展。30年不變,甚至70年或永久不變(這里講的是用益物權而非所有權),土地的所有權與用益物權有本質上的區別,所有權是,即擁有該物的主管物權,是該物的歸屬,所有權的性質與社會經濟體制有關。

農村土地流轉,是集體所有制的土地的用益物權的改變,從根本上不會損害該集體所有權的集體成員的利益,而集體成員資格的取得是以自然的地域條件為基礎的時限性所決定的,而取得其用益物權的資格與所有權集體成員資格相同。但是,與所有權不同的是用益物權可以經過2/3以上村民或村民代表的同意,即有償的獲得以轉包、轉租等方式的該土地的用益物權,使用年限為該承包期以內,如果承包期無限制延長,即屬于永久性,那么,該土地用益物權即為永久性的屬于非本集體成員所有。實質上,該土地轉包、轉租或受讓者即成為該土地集體成員。隨著工業化、城鎮化和農村現代化的快速發展,將有一半甚至更多的原農村人口轉入城市,就可能發生大量的土地流轉,該集體所有權土地的集體成員也將發生變化,甚至可能成為某幾個或僅一家一戶所有,是否仍為原集體成員已無法預定。因為土地的現代化設施以及標準化生產模式的建設,長期性的或永久性的占有、經營、收益是相關設施投資的基礎。土地用益物權的長期性、永久性,將有利于現代農業的發展,也是城鎮一體化經濟建設的需要。

集體所有土地用益物權的獲得者,在土地承包期無限制的延長之后,其用益物權也隨之延長。只有出現下列情況下,在自愿的基礎上,才能喪失永久性的用益物權。一是死亡;二是轉讓。

轉讓非轉包、轉租、合作入股等性質,轉讓是土地承包經營權的轉讓,是承包人、發包人的土地承包關系的終止。轉讓者也不再享有該土地承包經營權,實質上該集體土地所有權的集體成員資格也隨之消失。所以轉讓者應具備以下條件,才能夠通過法律程序。

1.轉讓人具有穩定的非農業職業收入;2.自愿;3.合法[2]260。

非農業職業收入穩定,是指其收入來源非農業基本穩定,如公務員身份等狀態下。才可以具備轉讓土地承包權的條件,這正是為保障農民生活的基本利益出發。即承包人失去生活保障之后,能夠保障其生活來源。因此,必須取得發包方的批準,才能解除原承包人的土地承包關系的資格。由此可以看出,《物權法》第128條規定:“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定,有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。未經依法批準,不得將承包地用于非農建設。”正是根據此規定,轉包出租等不發生權利主體的更換,原有的土地發包承包關系不發生變化,即承包人仍享有原來的土地承包經營權。所以,在法律上規定,轉讓所承包的土地經營權,必須有變更登記過程。

由于城鄉經濟社會一體化體制建設,農民轉入城鎮后,并具備了相對穩定的非農業職業的經濟收入,身份與城市居民同等,當其對原有土地的用益物權進行流轉時,毫無疑問的取得一份該土地用益物權流轉產生的經濟利益,這一過程是法定的合法程序。但是,與原來的城鎮居民包括工人等非農業人口相比,具有明顯不同,與留在農村仍以農業為生活來源的農民相比,也具有明顯的優勢。維護用益物權的同時,卻出現了不平等而合法的現象。

2/3以上村民或2/3以上村民代表同意由非本集體成員承包等方式獲取農村承包經營權,有可能在城鎮化、工業化、農業現代化進程中導致集體成員資格的集體喪失,最終使該集體所有的土地,被一位或幾位承包者占有全部的用益物權。當承包期無限制延長時,造成該土地占有、收益的高度集中。從而導致土地資源被少數人控制的現象而使更多的農民失去基本生活保障,增加社會的負擔。

尤其抵押權的使用,也使農村集體所有制土地的使用權發生復雜的歸屬變化,因為抵押權仍為有諸多不確定因素。[2]349

關于農村集體、村內兩個以上集體、鄉鎮集體三個農民集體經濟組織的集體土地所有權,在土地流轉過程中也出現集體成員資格的歸屬問題,不僅是用益物權的歸屬。對這種集體所有權的土地歸屬有兩種情況,一種是在國家實施農村土地承包制,承包到戶的時期,村民集體所有制的土地按村民人口平均分配,然后以戶人口數為計算標準,將全村土地全部承包到戶,在本屆承包完成之后,各戶人口數的變動,不再受承包土地計算的影響,即承包程序過程規定的時間為計算人口的截止日期,過此日期,各戶均遵守“增人不增地,減人不減地”的原則,直至本屆承包期30年期滿,再行承包計算人口與土地。所以,鄉鎮、村、村內兩個以上集體經濟組織,除了集體所有制的鄉鎮、村、村內該集體經濟組織所辦企業之外,無集體耕地。這種完全承包的現象比較少,其原因是,當廢除、生產大隊、生產隊三級核算時,改為鄉鎮,生產大隊改為村,生產隊改為村民小組。為了解決農民的基本生活,而承包到戶的土地是這三種集體所有權的一種方式,正如《土地法》中規定的,農民集體所有的土地依法屬于村民集體所有,由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理;已經分別屬于村內兩個以上農村經濟組織所有的,由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營管理;已屬于鄉鎮集體所有的,由鄉鎮集體經濟組織經營管理。除了已經承包到戶部分耕地之外,還有一部分是原于以上三種不同形式的集體用益物權,并未承包到戶,這一部分的土地使用權(用益物權)為集體所有。即由該集體的代表村委會、鄉鎮該集體經濟組織負責人及村民小組長掌控。這是第二種情況,這一部分用益物權的流轉方式,由依法代行用益物權的方式由村民各級領導進行,接受村民監督。

可見,以上三種不同級別和范圍的集體成員的用益物權的使用,其法律地位是相同的。但是,明顯的不符合法律邏輯概念。所以,這三種農民集體所有權土地的歸屬及其用益物權的分配、使用等從法律地位等方面,尚需進一步完善,對土地流轉的年限規定,也應當作出更科學的調整,從而保障農民最基本的生活,即對土地的用益物權的穩定。

參考文獻:

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一、農村土地承包經營制度的不足

農村土地承包制度本身存在著歷史的局限性，并非是改變一兩個抽象的法律術語就能彌補的，具體表現有：

（一）最根本的缺陷是沒有準確體現農業生產力水平，因而不能充分調動農民的生產積極性，不能最大限度地提高農業生產效率。農村土地承包是按照農業人口分配的，而不是按照生產能力分配的，在實行土地承包經營之初，由于生產力水平普遍較低，這種“耕者有其田”的制度有利于每一塊土地的效益得到充分開發和利用，也有利于解除農民的后顧之憂，起到了社保的作用，有其必然性和積極的意義。然而，經過近30年的發展，在東部乃至中部的部分省份，農業生產水平已經比較發達，但這種現代化的生產力水平卻因為土地的條塊分割而得不到充分發揮，不能發揮社會化的大生產（部分農場除外）的效率，雖然已有農民自發的互助合作形式出現，但效果有限。即使在生產力相對落后的西部，土地的條塊分割也嚴重影響了生產效率的提高。

（二）制度設計已經不能全面反映農民的利益要求，土地利益分配不公。現有制度的重心在于維護以國家、社會為本位的秩序，而不是以農民為本的利益，特別是沒有關懷農民的發展要求，農民基本上是一種客體性存在。在利益分配上，盡管現行政策已免除了農業稅，但各種依附在土地上的“農改費”、“集資款”和各種名目的費用壓得農民緩不過氣來，更重要的是，由于農業生產大多數沒有實現市場化、產業化，生產所獲的收益因信息不對稱而為中間商所得，農業基本上處于虧損狀態。再從中、西部省份的現實生活來看，當前留守在農村從事農業生產的多為老、弱、病、殘，生產的基本目的也只是為了自給自足，能超越這一目的的人都進城務工了，土地上已經留不住人，特別是人才。

（三）缺乏醫療、養老、保險等社會保障制度的配套運行，使土地承載的社會保障壓力過大，影響、甚至阻礙土地資源的市場化。盡管我國土地承包法、物權法均已規定了土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其它方式流轉，但事實上有幾個農民敢這么做呢？隨著城市化進程的加快，小農經濟的收入已經不能滿足家庭的日常開支，特別在是承擔高昂的教育費和醫療費方面更是捉襟見肘，在這種情況下，農民的生老病死更沒保障，就更不敢把土地承包經營權用于流轉了，這就使得土地的效用得不到充分發揮。

（四）缺乏對家庭內部土地法律關系的調整。由于在土地承包中是以家庭為單位進行的，政策上又實行所謂“增人不增地，減人不減地”，當一個家庭因生育、死亡、婚姻以及分家等而導致人口變化時，必然涉及到家庭內部的土地分配問題。由于法律對家庭內部的土地分配缺乏調整，傳統的宗法制度在農村還有很大的影響力，導致家庭弱勢成員土地權利被嚴重侵害，特別是離婚婦女被限制、剝奪土地承包經營權的情況極為普遍，因為離婚婦女往往因失去原來所在家庭成員的身份而被“當然”地剝奪了土地承包經營權。雖然《土地承包經營法》規定了集體預留機動地、新墾地、承包戶退回的土地應當用于調整承包土地或承包給新增人口，但這些土地都是相對貧瘠、零碎的，對承包人來說也不太公平。另外，由于以家庭為單位的戶是相對穩定的，而人口卻是不穩定的，這就導致了同一個村或組的農民個人承包的土地數量上有很大差距，顯得極不公平，使土地糾紛、矛盾增多。可見，以家庭為單位的土地承包確實有著明顯的內在缺陷和不穩定性。

（五）農民土地權利制度殘留著身份制法的不少特征。從現有農民土地法律規定來看，身份特征極為明顯。《土地承包經營法》規定：“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利”；“承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地”。《土地管理法》則規定：“農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準”。上述規定表明，農村土地承包經營權與農村戶籍有著密切的聯系，其他非農單位和個人只有經過農民集體同意和國家批準的情況下才能承包土地，農民一旦失去農業戶口也必然失去土地的承包經營權。而實際生活中由于土地對農民的社保功能，要想農民集體同意將土地承包給“本集體經濟組織”以外的單位或者個人經營幾乎是不可能的。這就導致“農民”成為一個靜止性概念，農民永遠是農民，始終依附于土地，而城市的資金、技術、信息、人才卻不能順利進入農業領域，農業生產效率一直不能提高，城鄉差別越來越大。

二、造成制度缺陷的原因概括

概而言之，造成我國土地承包經營制度上述缺陷的主要原因中，首要的是農村土地所有權制度本身不完善，存在主體虛化、公權擴張等問題；第二是物盡其用沒有真正成為物權立法的目標；第三是“債權說”與“物權說”的長期困惑；第四是立法技術的局限與法律本身的滯后。

三、現有土地承包經營制度的改革建議

土地承包經營制度的修改和完善直接涉及農民的切身利益，必須結合土地承包經營制度實施的現狀，充分尊重農民的意愿，并考慮到農民本身的法律意識水平等進行綜合設計。同時，既然土地承包經營權已被納入用益物權的范疇，有關土地承包經營權的修改和完善也應追求和體現物盡其用的物權立法目標。

（一）改家庭聯產承包為個人聯產承包，突出個人的主體性存在。家庭既不是自然人，又不是法人，也不是非法人組織，以家庭（戶）為單位承包土地，它作為承包主體在法理上很尷尬。而且，在法律對承包期限作出長期不變的規定后，家庭作為承包主體正是家庭中強勢成員剝奪和限制弱勢成員特別是進出家庭的婦女成員土地權利的借口和原因。將其改為個人聯產承包后，每個人的權利是獨立完整的，不受他人影響和制約，也不影響家庭成員事實上進行合并經營；離開某個家庭的成員在獲得新的承包地之前，原有的承包地有權繼續承包和經營，避免了對家庭流動人口，特別是出嫁女和離婚婦女的權利損害；某個承包人死亡后其承包地在原承包期限內可以被繼承，期限屆滿后自動收歸集體，用于給新增人口發包土地，這樣可以緩沖過去有的家庭土地“過剩”而有的人苦等多年卻承包不到土地的矛盾，盡量使物盡其用。

（二）允許經濟發達地區農民集體決定不實行分散承包，而搞社會化程度較高的集體生產，或將土地直接集中承包給少數經營能力較強的人，其他人通過分紅的方式間接獲取土地利益。這樣不但可以充分發揮農村現有最高的生產能力，又兼顧到每個農民的實際利益，而且還可以使過多的農村勞動力適度有序地退出土地和農村，使勞動力資源得到充分利用，促進農村集約化生產，也使城鎮高效生產力有機會進軍農業生產，市民可以下鄉就業，農民可以進城進崗，做到城鄉統籌，促進整個國家的工農業現代化建設。

（三）將土地承包經營權區別為承包權與經營權兩種物權分別調整。土地承包經營權，從嚴格意義上說不是法學術語，屬于經濟學專用術語，所以筆者主張將土地承包經營權分化為土地承包權與土地經營權。土地承包權為土地經營權的取得資格，土地經營權則是在承包土地后實際使用的權利。為此。承包權應設計為一種抽象的、人人平等的資格性權利，它不再與農村戶口掛鉤，只要依法從事農業生產經營的，都可以以農民身份取得該項權利。但考慮到現有農民的經濟條件、科學文化素質和生產生活技能都比較差，對土地又有依賴慣性，土地的第一次承包可以優先滿足本社區農民的需要，這也是農民社員權或成員權的體現；經營權則應包括直接利用土地生產并取得收益，也包括間接使用土地并獲取相關收益。經營權屬于用益物權，除受規劃、用途等限制外，經營權應當允許自由流轉。

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一、“外部承包”之特征

農村土地“外部承包”針對農村集體經濟組織以外的單位或個人，也即非農村集體經濟組織成員。《土地管理法》中雖有提及農村集體經濟組織，卻無農村集體經濟組織成員的規定，《農村土地承包法》中雖有農村集體經濟組織成員的規定，卻并不具體明確。司法實踐中，農村集體經濟組織成員資格認定常有分歧，大致存在戶籍說，居住說和折衷說三種觀點，其中折衷說更合理：“確定農村集體經濟組織成員資格應當以是否具有依法登記的集體經濟組織所在地常住戶口為確定原則，以長期居住在農村集體經濟組織所在地生產、生活并以農村土地為基本生活保障且能盡到其他村民相同義務為標準，以習慣為例外，相互結合，共同來確定。”通常不具備農村戶口的人和其他單位承包農村集體所有的土地就是“外部承包”。而按照《農村土地承包法》，“外部承包”一般采取“其他方式承包”的形式。耕地不僅是國家“糧食安全”的支柱，也對我國農民有突出的社會保障作用，而以“四荒”為代表的土地資源在這方面的功能要小得多，且此類土地資源在我國農村非常豐富，開發潛力巨大，因此政策上比耕地更為靈活。“與蘊含福利和社會保障功能的家庭承包不同，其他方式承包是通過市場化方式獲得的農地承包經營權，客體主要是“四荒地”等未利用地，主要目的是提高廣大農村“未利用地”的利用效率，改善生態環境，促進農村經濟社會可持續發展。”因此法律允許承包對象不限于農村集體經濟組織成員。

二、“外部承包”的法律風險

農村發展需要社會資金的參與，然而由于現行土地法律制度的復雜性、局限性、滯后性，轉型時期國家和地方政策的多樣性、多變性和模糊性，使得“外部承包者”參與農村土地承包及經營過程中，難以正確把握相關國家政策，理解并遵守法律，因而常觸及諸多法律限制。司法實踐中，“外部承包者”違法承包農用地，違反土地用途管制，侵犯集體和農民權益，破壞耕地等問題大量存在，常置身于法律風險之中。不但嚴重危及承包經營和未來收益，也挫傷了其他將參與農村改革的投資者的信心和熱情。

（一）超出法律規定的范圍承包的風險

我國《土地管理法》第 15 條雖規定農民集體所有的土地，可以“外部承包”，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產，但并沒有具體規定可以對外承包的土地種類，目前只能從《農村土地承包法》中“其他方式承包”的內容來確定“外部承包”的土地范圍，即只能是 “四荒”等農村土地。事實上，《農村土地承包法》對 “外部承包”的農村土地的范圍的規定也并不明確。除了四荒地之外，還有哪些農村土地可以“外部承包”，缺失法律規定。根據我國農地立法意旨，“外部承包”農村土地，不能包括耕地、林地、草地等農用地。另外，《農村土地承包法》規定，土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，其中，只有出租可以針對集體外的人員和組織。現實中，無論是發包方還是“外部承包者”，不僅不知承包的真正含義，對這些流轉形式也分辨不清，常認為一紙承包、轉包或轉讓合同就可進行耕地、林地、草地等所有農村土地的承包。非農村集體經濟組織成員超越范圍承包或者流轉土地違反了“農地農用、農地農民用”的國家基本政策，也為現行法律法規所禁止，面臨巨大風險。

（二）對土地用途管制認識不足的風險

土地用途管制制度是土地管理制度的核心。為了維護國家糧食安全、社會穩定和經濟可持續發展，我國實行嚴格的耕地保護和土地用途管制制度，嚴格限制農用地轉為建設用地，對耕地實行特殊保護。土地用途管制要求土地利用必須符合規劃，農用地轉為建設用地必須經過嚴格的審批程序，不符合土地利用規劃進行非農建設的行為被國家嚴令禁止。實踐中，農村土地“外部承包者”往往對這一最重要的制度缺乏足夠認識，違反“農地農用、農地農民用”的基本原則。很多投資者承包農村集體土地并非進行農業經營，而是非農建設，有的甚至用來開發小產權房等商業住宅。農村土地“外部承包者”應認識到：盡管國家正大力推動農業結構調整，鼓勵和支持設施農業等多種經營，但國家允許農村土地“對外承包”的宗旨依然是農業開發和土地資源保護，若隨意更改土地用途進行非農建設必將導致法律風險的出現，面臨行政甚至刑事處罰。

（三）土地使用權權屬不明的風險

現實中，經常發生村社組織或者村社組織負責人擅自將農戶的家庭承包地收回，與“外部承包者”重新簽訂承包合同的事例。“這些隨意流轉土地的行為，常引發諸多承包戶主張土地承包經營權或合同違約之訴。”由于《農村土地承包法》嚴格限制農村集體經濟組織調整或收回農戶的承包地，調整或收回必須符合法定原因并履行一定程序，因而上述行為屬于侵權的越權發包。這種發包往往是村干部、謀取私利的個人行為，即使已由“外部承包者”向原權利人即農戶支付一定價款，經其默認或明確認可，也常會因為后來地價上漲或國家征收補償而產生糾紛。雖然“外部承包者”持有土地承包合同，但由于承包程序存在瑕疵，事實上難以得到法律有效保護。因此，對于“外部承包”，承包前首先須盡到必要的注意義務，審核所承包土地的性質和權屬，確定擬取得土地范圍的權利主體以及相關權利人（比如承包人、租賃人或者其他權利人），清楚發包人有無權利發包，避免因土地權屬不明，范圍不清而侵犯他人權益的風險。

（四）土地承包合同無效等合同風險

對于“外部承包”而言，承包人通常會簽訂承包合同。盡管農村土地承包合同一直存在“行政合同說”和“民事合同說”的爭議，但隨著《物權法》的頒布，其“民事合同”性質逐漸得到廣泛認同，“總之，盡管農村土地承包合同的法律性質在我國立法中還不十分明晰，在理論上也存在爭議，但從總體上而言，應當將其定位為民事合同，并以民事合同的基本理論和規則，針對其特殊性設計相應的法律規范。”“農村集體與非內部成員之間簽訂的合同，如果符合平等地位的要求，則屬于民事合同。”在審判實務中，非農村集體經濟成員訂立的農地承包合同也通常以《合同法》為適用依據。“事實上，在承包合同關系發生糾紛后，法院都是根據合同法的基本原則和基本原理加以處理的，合同法是保障承包經營權人的權利的基本法律。”按照《農村土地承包法》，其他方式的承包，承包方應同發包方訂立承包合同，在不違反法律和行政法規強制性規定的條件下，雙方的權利義務可以自由協商確定。實踐中，承包人非常注重簽訂承包合同，有些甚至在訂立書面合同后進行法律見證或者進行合同公證。然而，由于我國農地承包制度的復雜性，農村土地承包合同事實上也具有行政合同的某些成分，農村土地承包合同在合同法調整之外，仍必須符合特定法律法規的特殊規定。但是，發包方和“外部承包者”常把農村土地承包合同等同于一般民事合同，隨意約定，導致合同內容違法，面臨著合同無效、變更撤銷和解除的風險。

“外部承包”土地承包合同常因違反《合同法》之第52條規定，被判決無效。其中，因“違反法律、行政法規的強制性規定”而被判決無效的占絕大多數。實踐中，因違反土地外部承包決策程序強制性規定而導致合同無效尤其突出。根據《農村土地承包法》第48條及《土地管理法》第15條第2款，集體外人員和組織承包農村集體土地，必須遵循嚴格的民主議定程序，即“農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。”這一規定為強制性規定。現實中，“外部承包”往往既未履行民主議定程序，也未經鄉鎮政府批準。由于違反法律和行政法規的強制性規定，這些承包合同往往被法院判決無效，即使最終未確認無效，也極大影響到承包者的利益。此外，由于最高人民法院《關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）》的司法解釋已廢止，違反民主議定原則但實際履行的農地承包合同已得不到司法支持。

因《合同法》52條“惡意串通，損害集體或者第三人利益”而導致土地承包合同無效的也很普遍。“外部承包者”往往通過村組干部承包土地，常未與群眾充分協商，農戶往往會提出“外部承包者”和村干部在承包過程中暗箱操作，惡意串通，侵犯集體和農戶利益，訴諸法院請求承包合同無效。由于農村集體經濟組織成員主要由戶籍判定，農村仍舊是傳統的“熟人社會”，“外部承包者”并不被農民接納和認可，而是受到天然的排斥。實踐中，“外部承包者”與農戶常常對立，特別是當“外部承包者”承包的土地被國家征收時，農戶往往會聯合起來采取訴訟、上訪等手段阻止其獲得補償。“對于土地流轉及一些地區引進外來戶承包或進行規模經營等引起的原承包戶與現種植戶之間如何進行補償分配缺乏明確的規定，常引起補償分配爭議。”雖然承包的是農村集體所有未承包給農戶的土地，“外部承包”所構建的承包關系，依然不只是簡單的雙方合同關系，而存在三個利益相關方；“外部承包者”不只與虛化的農村集體經濟組織或村委會打交道，更要面對農戶，擅長處理與農戶的關系。隨著農村集體經濟組織日漸虛化式微，農戶的群體性力量正日益彰顯，農民的權利保護意識也越來越強，他們常常既懷疑由他們自己構成的那個“集體”的代表人，也對任何來自集體外部的“利益侵奪者”有著敵意。這種先驗認識和防御心理經常會導致這樣的結果：群體成員一致認為自己的土地權益正遭受集體和“外部承包者”的合謀侵害。農戶與“外部承包者”的天然對立所引起的信任危機使得“外部承包”常面臨很大風險。

“外部承包”土地承包合同也常面臨被撤銷或解除的風險。根據《合同法》第54條和《物權法》第63條，實踐中，不乏“外部承包者”因違反以上法律規定而被撤銷農村土地承包合同的案例。此外，“在實踐中，也常發生發包方以合同約定的承包費偏低和其他原因為由要求解除承包合同，新任村委干部對前任村委干部與他人訂立的土地承包合同拒不認可，對未到期的承包經營合同單方解除后另行發包給他人。”

（五）未進行物權登記的風險

《農村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的”，承包方取得物權性質土地承包經營權。“根據《農村土地承包法》的法律規范之性質和內容分析，該法對“其他方式承包”的土地主要實行債權保護，只有進行依法登記，承包方才取得土地承包經營權的物權屬性”“至于其他形式的承包，如果當事人愿意使其承包經營權成為長期穩定的物權，當事人可以通過登記的方式設定物權。如果當事人不愿意設定物權的，則只發生債的效力。”僅有承包合同，在當事人之間僅能產生債權的效力，即使取得了政府頒發的某種憑證也不能認為其為物權。《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規定：“發包方就同一土地簽訂兩個以上承包合同，承包方均主張取得土地承包經營權的，按照下列情形，分別處理：（一）已經依法登記的承包方，取得土地承包經營權；（二）均未依法登記的，生效在先合同的承包方取得土地承包經營權；（三）依前兩項規定無法確定的，已經根據承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包經營權，但爭議發生后一方強行先占承包地的行為和事實，不得作為確定土地承包經營權的依據。”該解釋表明，承包一方只有依法登記，才享有物權性質的土地承包使用權，其他未依法登記的僅為債權性的土地承包使用權。

現實中，農村土地重復發包的情形較為常見，多數發生在“外部承包”中。“外部承包者”在簽訂承包合同后，如果未進行登記，取得土地承包證或者林權證，就只能得到債權保護，無法有效應對發包方重復發包行為，若遭受侵害只能對合同相對人即發包方主張違約責任。另外，根據《農村土地承包法》，以其他方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉，據此，“外部承包”未依法登記流轉無效。司法解釋也規定：“承包方未依法登記取得土地承包經營權證等證書，即以轉讓、出租、入股、抵押等方式流轉土地承包經營權，發包方請求確認該流轉無效的，應予支持。但非因承包方原因未登記取得土地承包經營權證等證書的除外”。

三、“外部承包”法律風險之防范

“我國正處于農地保障功能向資本功能轉變的關鍵時期”，農村土地流轉和“外部承包”越來越普遍，城鄉統籌改革，也促使越來越多的社會資本參與農村土地承包經營。地方政府為了加快土地流轉，也制定了許多政策。然而，由于農村土地法律制度并未發生根本改變，土地政策常存在模糊不清及和法律“打架”等情形，這可能對農村土地“外部承包者”造成巨大的風險。加快農村土地流轉是大勢所趨，法官和法院固然會依據《合同法》保護“外部承包者”的利益，但也肩負著維護農村社會穩定的政治使命，常會選擇依據國家政策及《物權法》、《農村土地承包法》等法律“平衡”農民與“外部承包者”的土地利益，事實上，這也增加了巨大的不確定性。在此背景下，“外部承包者”嚴格遵守現行法律尤為重要。

農村土地“外部承包”程序非常關鍵，常常成為農民質疑的焦點。發包方和“外部承包者”不注重程序，農民自身也對程序缺乏認識，甚至國家更在追求土地流轉與土地流轉違法違規的現實困境中矛盾糾結。整個社會對于程序的漠視在很大程度上造成土地流轉秩序的混亂，很多土地承包糾紛由此引發。各方對農村土地“外部承包”程序的不重視，最后損害的往往不僅是文化水平不高，法律意識不強的農民的利益，“外部承包者”的利益也同時難以保障。

農村土地承包法定程序往往是防止農民利益受損的關鍵屏障，更是我國土地制度及農村土地法律制度的精髓和要義所在：國家希望土地能夠順暢流轉，同時憑借嚴格的程序保護農民利益，使得農村既要發展又要穩定。同時，農村土地承包法定程序更成為保障“外部承包者”土地承包利益的“防火墻”。因此，掌握法律規定，嚴格遵守農村土地“外部承包”程序，對于防范農村土地承包經營中的法律風險至關重要。然而，依靠承包者自身有限的法律知識，不僅不能掌握“外部承包”法律規則和法律程序，更不可能精通到足以防范法律風險，而法律專業人士則可在承包者參與“外部承包”的不同階段提供專業的法律意見，為其合法有效地實施承包經營提供有力保障。

首先，“外部承包者”在承包農村土地前應當委托法律專業人士進行調查，確定將要承包土地的性質、范圍；明確將要承包土地的權屬，搞清楚是否已發包給農戶，避免侵權；查詢土地利用總體規劃及城鄉規劃，以確定投資項目是否符合土地用途管制的要求。

其次，“外部承包者”應在法律專業人士的協助下簽訂承包合同，避免口頭協議或者約定不清的承包協議。對于可能被征用、拆遷的土地，應當在合同中明確征用補償的分配原則，但不得違反法律法規禁止性規定。簽訂合同前按照法律規定履行土地流轉決策程序，參與村民會議或村民代表會議，并取得簽約主體資格的村民會議決議或者村民授權證明材料。取得鄉（鎮）政府及縣級農業主管部門批準的證明材料。

第三，土地承包合同簽訂后，應盡快將土地承包合同向政府有關部門備案，對合同簽訂的真實性、合法性進行鑒證或者公證，盡快持土地承包合同向政府有關部門辦理土地流轉變更登記，取得土地承包經營權證或林權證等。

最后，“外部承包者”應當按照合同約定及時全面履行義務，不拖欠承包費，擅自改變土地用途等，處理好與農村集體經濟組織和農戶的關系，不侵犯集體或他人的權益。

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一、指導思想

以科學發展觀為指導，采取有效措施，遏制耕地拋荒現象的發生，切實提高土地利用率和綜合效益，促進農業增效、農民增收和農村經濟發展。

二、目標任務

通過采取綜合治理措施，大力發展拋荒耕地農業生產，努力減少耕地季節性拋荒，堅決制止多年性拋荒，確保耕地不拋荒。

三、工作措施

（一）建立健全土地流轉機制。一是完善土地經營制度，強化集體的土地所有權，放活土地經營權和使用權，加快土地流轉。對常年性拋荒耕地可由鄉村組集體經濟組織按照有關的政策法規的規定，收回其承包經營權，重新進行發包或租賃。鼓勵和支持企事業單位、個體工商戶租賃拋荒耕地從事農業開發，發展農業產業化經營。鼓勵農戶通過轉包、租賃、轉讓、入股、互換等方式進行土地流轉，促進土地向種植大戶和經濟能人集中，實現土地規模化、集約化經營。二是圍繞做大做強超級稻等農業主導產業，大力推進農業產業化進程，促進土地規模經營和土地流轉。

（二）建立拋荒耕地約束機制。對棄耕拋荒的嚴格按照《土地法》、《基本農田保護條例》等法律法規和政策的規定，由發包單位終止承包合同，收回發包的基本農田，并組織恢復耕種。嚴格執行農業補貼政策。水稻良種補助、糧食直補、農機補貼及其他綜合補貼必須依法依規補貼給直接經營者，不得發放給土地承包者。

（三）抓好拋荒耕地農業生產。對具備生產條件的拋荒耕地要結合秋冬季農業生產，指導農戶改種或搶種玉米、馬鈴薯、紅薯、大豆等旱糧作物和蔬菜，提高土地復種指數和經營效益。對因地下開采、干旱缺水和洪災損毀而拋荒的耕地要采取加強耕地質量建設、完善農田水利設施、土地整理，大力改善生產條件，積極發展糧食、蔬菜、水果等農作物。

（四）建立目標管理責任制。鄉黨委、政府將拋荒耕地治理工作納入全鄉目標管理考核的一項重要內容，建立目標管理責任制，實行鄉干部包村、村干部包組、組干部包戶的責任體系，強化工作責任，嚴格考核評比，對治理工作任務完成不好的將追究有關人員的責任。

四、工作要求

（一）廣泛宣傳，提高認識。各村、鄉直有關單位要大力宣傳《土地法》、《基本農田保護條例》等法律法規和土地流轉政策，以及制止耕地拋荒的重要意義，切實增強全鄉廣大干部群眾抓好拋荒耕地治理工作的責任感和緊迫感。

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工作；更要結合縣局開展的“雙學、雙提、雙強化”和韓店分局開展的“矛盾糾紛排查年”等一系列活動，積極作為、科學實干、主動服務，將“三優三滿意”活動的理論知識運用踐行到實際工作之中，即在轉變部門做風、促進當地經濟發展和建設社會主義新農村中以優良的作風、優質的服務、優秀的業績，達到群眾滿意、企業滿意、組織滿意的目標，為此，我打算從自己的本職工作做起、從點滴的小事做起，甘當基層國土管理的“五員”。

首先是當好農民群眾矛盾的“調解排查員”。結合韓店分局開展的“矛盾糾紛排查年”活動的開展，我發現有的農民建房時崇信迷信，建房時認為房屋高人家一點就高人一頭；同時建房過程因通風、采光、行人車輛出行以及宅基地四至不清、權屬不詳，爭吵不休，引發矛盾，甚至大打出手，矛盾升級釀成悲劇。對此，基層國土員在下村入戶巡查中，對農村土地糾紛早發現、早處理，主動排查各種潛在的矛盾和問題。同時對鄰里建房矛盾糾紛調處時，學會藝術調解，努力把矛盾消滅在萌芽之中，維護社會穩定。目前，農村村民建房用地歸屬兩部門，國土所和鎮村建辦管理，新一輪土地利用總體規劃修編及農村中心村建設規劃未出臺，基層國土所人員要從農民利益出發，設身處地為他們著想，并做好群眾思想說服工作。

二是當好村民建房用地的“指導員”。中央提出建設社會主義新農村，統籌城鄉發展，推動全民創業，描繪了構建和諧社會的美好圖景。在農村，富裕后的農民建房舍得花錢，但農民建房是件大事、喜事，卻辦成了急事。有的未經批準占地建房，是“處處點火，四處冒煙”。另外農民建房時不按規劃建設，張家承襲傳統，李家追趕新潮，新屋犬牙交錯，新舊參雜是“滿眼新屋不見新村”。農民建房布局雜、亂、差，不僅浪費了土地資源，客觀上不利于農村經濟發展，同時也給國土部門管理帶來棘手的問題。對此，基層國土員要當好農民群眾建房用地的指導員，在新農村建設中以規劃先行，節約集約土地，大力推行新農村示范村和農村社區建設，將四干會上王傳民書記講的關于全縣開展“環境優化年”中農村建設的有關精神傳達下去，達到“標準不高水平高，造價不高質量高，面積不大功能全，占地不多環境優。”

三是要當好土地法律法規政策的“宣傳員”。我在從事基層土地執法監察過程中，發現不少農民群眾在建房用地上存在誤區，不少農民群眾對土地法律政策知之不多，這其中原因與土地政策法律宣傳不夠有關。有的農民建房時誤認為只有在耕地上建房才打報告，而不知在原宅基地上拆舊建新同樣要打報告，要經過審批；有的認為承包地是自己的“私有財產”，擅自在耕地建房、挖田養魚、種樹等毀壞農田；有的農民自認為建設社會主義新農村村民建房是特事特辦，建房時未經基層國土、村鎮建設部門勘察放樣，“不打票就上車”。基層國土所工作人員要針對農民群眾文化特點，當好土地法律法規的宣傳員，開展形式多樣的宣傳，將土地法律政策送達到農民心坎上，把耕地保護重要性講明白，把節約集約用地道理講清楚，讓群眾心中有數，教育農民惜地如金。同時加大違法占地典型的查處，公開曝光。

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關鍵詞：農村；土地流轉；關鍵問題

農村土地流轉，從嚴格意義上講即農用地使用權流轉，土地的流轉本質上是農戶對所擁有的集體土地承包經營權的交易。

1.農村土地流轉的前提條件

農村土地流轉是一個漸進的過程，不能冒進，更不能不考慮中國實際盲目推進，急于求成，應在進一步完善政策法規，堅守基本條件的前提下，逐步實施。

1.1把保護農民土地財產權放在首位

一旦農村土地流轉放活之后，城市資本允許進入農村土地，掌握大量資本的城市居民可以擁有幾千畝、甚至上萬畝的土地，他自己不耕作，雇傭原地居民耕作，這樣就可能出現農民將大量土地賣給城市居民的現象，當然這只是一種假設。如果政府不采取措施強制規定，就會有一些地方政府為了推行所謂的“規模經營”，通過各級政府的權力，很有可能將大片土地轉讓到城市居民手中，導致出現城里的所謂“大地主”。而這不是我國推進農業“適度規模經營”的初衷。因此，有必要采取一定措施，對相關法律法規進行修訂完善。此外，鑒于現階段農村土地的社會保障功能，如果不把保護農民土地財產權放在首位，對個人最高農地擁有量進行限制，則很有可能出現一邊超大規模的“地主”，一邊無地農民的情況，導致農村兩級分化，影響社會穩定。

1.2堅持守住18億畝耕地這條紅線

土地制度是農村和我國的基礎制度。按照中央農村土地管理制度，允許土地流轉的前提是堅持守住18億畝耕地這條紅線，劃定永久基本農田，確保基本農田總量不減、用途不變。

1.3保證土地的使用效率

農村土地流轉的出發點是要合理配置土地資源，確保土地的使用效率，實現土地適度規模經營。從目前農村土地利用情況看，“”，經營規模過小，增加了農業生產的管理成本，從而難以形成規模經濟效益，難以形成有效競爭，也不利于農業科技水平的提高。這阻礙了土地利用效率的提高，造成土地資源的浪費。因此，今后必須改變這種狀況，一方面，加大先進科技成果的應用推廣，提高農業生產率，調動農民生產的積極性，通過規范土地合理流轉，實現土地適度規模經營，防止出現土地拋荒現象。另一方面，改變現有農戶家庭半自給性、小規模土地承包經營基礎上的農民兼業化，追求土地經營目標投入產出收益的最大化，提高土地配置效率。

2.農村土地流轉后的合理使用

2.1嚴格按照相關政策法規進行土地流轉，確保土地農業用途不變

當前，我國仍是一個農業大國，而且土地資源十分有限，耕地數量更是有限，無論從土地作為農民的社會保障角度來講，還是從糧食安全角度考慮，嚴禁借用土地流轉之際隨意改變土地農業用途就顯得格外重要。因此，有必要按照產權明晰、用途管制、節約集約、嚴格管理的原則，不斷完善農村土地管理制度，堅持最嚴格的耕地保護制度，規范農村土地流轉及流轉后的使用。

2.2加大土地流轉宣傳力度

加大土地流轉的宣傳，提高農民“土地是財富之母”的意識，特別要讓農民了解土地流轉的前提條件和農村土地流轉應遵循的基本原則，熟悉土地流轉的相關政策法規；同時，還應讓農民知道，土地不僅僅是就業和生存的手段，更是一筆龐大的資產，加快土地流轉正是合理利用這一資產、增加要素收入的有效途徑，因此，一定要規范土地流轉，確保土地性質和用途不變。此外，還可通過板報、村民廣播等載體，讓農民了解到除國家建設依法征用集體土地外，村集體無權在承包期內單方面不簽合同、不發證書、解除承包合同、強行收回和調整農民承包地，進一步規范農村土地流轉，確保土地合理使用。

2.3加強土地流轉監管，規范土地農業用途

當前，各級國土資源部門一定要加強流轉土地用途的監管，堅決禁止以土地流轉為名改變農用地用途特別是基本農田用途的違法行為。同時，要建立健全全國各地農村土地流轉市場體系，培育土地流轉主體，加強農村土地流轉的管理和服務，鼓勵引導專業大戶、農民專業合作社、農業龍頭企業等主體，發展多種形式的適度規模經營，鼓勵引導農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權，防止出現土地撂荒和粗放經營等現象。此外，應全面規范農村土地流轉合同，使用統一規范的合同文本，并指導土地流轉雙方簽訂合同，及時辦理土地流轉當事人提出的簽證申請，糾正土地流轉雙方違反有關土地管理法律、法規和政策方面的約定，確保流轉后的土地農業用途不變。

3.農村土地流轉的產權主體

當前，我國農村土地流轉存在由于土地權屬不明而導致的流轉混亂、效率低下等問題，相關法律法規對土地所有權主體的經濟地位、法律地位、財產地位及其職能范圍、行為方式等沒有明確規定，這不利于農村土地流轉的有序健康進行。

3.1健全農村土地流轉的相關法規政策，明晰農村土地產權制度

土地是農民的基本生產資料，農民對土地的依賴性很強。因此，有關部門應重視對《農村土地承包法》的修訂和完善，切實解決當前土地流轉過程中的產權主體不清的問題。同時，還應進一步建立和完善土地流轉的其他政策法規，尤其是土地分配政策，應適當體現均衡原則，即實現農村土地經營權的動態監管和分配。區分情況收回符合條件成員的承包權并再流轉或承包給新增人員。具體做法建議將其寫入相關規定中，制定成《農村土地承包細則》，使其具有很強的可操作性。

3.2嚴格執行土地法律法規，完善土地承包手續

要求出讓方和受讓方必須根據（（中華人民共和國農村土地承包法》、《中華人民共和國合同法》、《農村土地承包經營權流轉管理辦法》及其有關法律法規的規定進行土地流轉，并簽訂合同。在合同中雙方應明確土地流轉的方式、流轉土地的用途、土地流轉的時限、土地流轉的數量及費用、土地流轉的類型、面積和質量，雙方的權利和義務、合同的變更與解除及其他約定等內容。同時，還應進一步完善土地承包手續，避免或減少不必要的糾紛。

4.土地流轉的價格機制形成

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1.土地流轉是對傳統土地制度的改革和完善。傳統的家庭聯產承包制在實行中出現了一些弊端，比如，其土地使用權內涵模糊，缺乏有效的法律保護；容易造成土地集中所有和農戶承包權之間的矛盾，容易造成土地的細碎化經營等，這些弊端已導致了農業經濟增長效率低，農村現代化步伐明顯減慢，加劇了農村和城鎮之間的差距。由此可見，傳統的家庭聯產承包制已經不能適應社會的發展需求，在現在農業經濟發展中具有阻礙作用。所以，實行土地流轉制度是對舊的土地制度的一種創新和發展。

2.土地流轉可以調整農業生產結構﹑便于規模化經營﹑提高生產效率。據張玲表明，我國人均耕地只有0.106hm2(等于已廢除的舊計量單位1.59畝)，這個數據只相當于世界人均耕地的44%，這說明我國的耕地面積很少，而且由于我國自然的地勢地貌特點，土地表現出水土流失嚴重，耕地沙化嚴重，耕地問題日益突顯出來。這將更需要我們提高對土地的利用率。然而，傳統的土地制度，可以為農民提供耕地，但是大部分農民缺乏科技知識，不能很好的發揮土地生產力；除此之外，由于利益的驅使，進城打工的人數不斷增長，這樣導致留在農村種地的人是一些弱勢群體，這將大大的降低了土地資源的利用。土地流轉是推動農業走向規模化經營的一條合理的路徑，它可以促進資源的合理利用和優化配置，能夠產生交易收益效應，即通過土地交易性提高來增加土地投資價值；還可以產生邊際產出拉平效應，即實現土地由邊際產出低向邊際產出高的農戶手中轉移，從而提高資源配置效率;土地流轉也必然促進農業生產走向規模化科技化信息化和產業化的道路，從傳統農業粗放式的投入產出方式走向集約型的現代農業生產方式，提高農業生產效率和效益。

3.土地流轉是縮小城鎮之間差距的有效途徑。隨著中國經濟快速發展，農村城鎮化趨勢不斷增強，農村剩余勞動力將向城鎮化轉入，大量土地將閑置，撂荒的現象將更加嚴重，這將進一步影響農業生產效益。因此，合理的土地流轉制度合理的農村土地流轉，不僅實現從傳統農業向現代農業轉變，由個體經濟落后的小規模經營方式向生產合作經濟先進的規模化經營方式轉變，提高信息和科技含量，降低生產成本，而且能夠實現土地資源的最優化配置，產生交換價值，實現農民增收，從而為進一步縮小城鄉差距奠定基礎。

4.土地流轉可以實現農村勞動力的有效轉移，加快城鎮化。傳統的土地制度是以每戶為單位的小規模生產經營方式，這制約著我國現代農業的發展；同時，隨著城鎮化的發展，傳統制度也將使農民難以擺脫土地的束縛，阻礙農民向城市轉移，不利于城市化的發展。隨著土地流轉制度是實施，大量剩余的農村勞動力可以從土地中“解放”出來，自愿轉入城鎮工作。這樣一方面，可增加由于農民的收入，另一方面，為城鎮化建設和發展提供了持續有效的勞動力。可見，土地流轉將成為實現農民增收和城市化的雙贏局面的基礎。

二、土地流轉中可能出現的問題及對策

1.土地流轉缺乏相應的法律保障。土地流轉制度難以有效實施最關鍵的問題是缺乏相應的法律保障。在我國目前還沒有制定統一的農村土地流轉法，并且現有的法律法規比較模糊，沒有明確農村土地流轉中的產權性質，流轉范圍，土地用途等等，這將導致了土地流轉不能夠順利進行。因此，健全土地法律法規制定和相應的管理機制是保障土地流轉順利進行的重要條件。

2.應重視農村土地流轉的供求意愿。曹建華等人對農村土地流轉供求意愿研究得出，目前農戶土地流轉意愿很低,減免農業稅和糧食補貼降低了農戶土地流轉意愿,提高了從事農業生產經營活動的積極性；然而，通過土地流轉租金的提高會增加農戶的土地流轉意愿度。因此，要順利實施農村土地流轉必須要協調好土地的供求關系，以此來提高農民土地流轉的意愿。

3.健全土地流轉后的農民的社會保障。土地流轉后，農民雖然可以有其他收入，但是沒有社會的保障也將不能使農民安心生活。因此，政府部門必須為農民土地流轉做好保障服務，以解決農民的后顧之憂。當前農村土地流轉最關鍵工作就是加強政府投入力度，做到政府公共財政支出向農村社會保障制度傾斜，逐步縮小城鄉差距，實現城鄉社會保障服務的均等化和高效化，尤其是要盡快建立和健全覆蓋全體農民的養老保險制度;對于實現土地流轉后的農民應做好跟蹤服務，確保他們能夠順利在其他領域充分就業，獲得較高的工資收入。